건물철거소송, 약정지상권, 법정지상권 변호사
우리나라 법제는 "토지"와 "건물"을 별개로 취급합니다. 그에 따라 토지의 소유자와 건물의 소유자가 달라지는 경우가 많고, 그러한 상황에서 다양한 법적인 문제가 생기게 됩니다. 참고로 일부 외국 입법례에는 "토지"와 "건물"을 하나로 파악하여 법적으로 두 개의 소유권이 분리될 수 없게 처리합니다.
예를 들어 A소유의 토지에 아무런 권리 없이 B소유의 건물이 서 있는 경우를 상정할 수 있습니다.
이 경우 토지 소유자 A입장에서는 골치가 아플 것입니다. 내 건물이 아니기 때문에 건물을 함부로 철거할 수도 없고, 그렇다고 땅을 다른사람에게 팔자니 땅 위에 남의 건물이 버젓이 서 있는 것이 똑똑히 보이는데 그 땅을 선뜻 사려는 사람이 없을 것이니와 설사 팔리게 된다고 하더라도 그 값어치는 현저히 떨어질 수 밖에 없을 것이기 때문입니다.
이러한 상황에서 토지 소유자 A는 변호사 사무실의 문을 두드리게 됩니다.
"변호사님, 제 땅위에 남의 건물이 서있는데.. 제가 그 건물 때문에 너무 머리가 아픕니다. 법적으로 저 건물을 철거할 수 있는 방법이 없는가요?""
물론, A가 원고가 되어 건물철거소송을 할 수 있습니다.
다만 그렇게 할 경우 B는 "지상권"항변을 할 수 있는 것이지요.
Ⅰ. 지상권의 의의
1) 지상권이란, 타인의 토지에 건물 기타 공작물 또는 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리를 말합니다(민법 제279조 참조). 지상권은 부동산이 가지는 다양한 가치 중 특히 사용가치를 독점적으로 지배하는 것을 내용으로 하는 용익물권이라는 점에서 지역권 및 전세권과 공통되지만, 공작물이나 수목을 '소유'하기 위하여 타인의 토지를 사용한다는 점에서 소유를 목적으로 하지 않는 지역권이나 전세권과는 다릅니다.
2) 지상권을 통하여 달성하려는 목적, 즉 '타인의 토지의 이용'은 채권인 임차권에 의하여도 달성될 수 있는데, 이러한 채권인 임차권과 물권인 지상권 중 어느것을 성택할지는 토지소유자와 토지이용자 사이에서 계약에 따라 결정될 것입니다. 다만, 거래 실제상 토지에 대한 이용관계 설정은 지상권보다는 임차권에 의하는 것이 대부분입니다.
Ⅱ. 지상권의 법적성질
㉠ 지상권은 물권으로서 당연히 양도성과 상속성을 가집니다.
㉡ 지상권은 타물권, 즉 타인의 토지에 대한 권리입니다. 따라서 지상권과 토지소유권이 동일인에게 귀속되면, 지상권은 혼동으로 소멸하게 됩니다(민법 제191조 제1항 본문). 지상권의 객체인 토지 소유권은 그 상하에 미치지만, 지상 또는 지하의 공간을 구분하여 지상권의 목적으로 할 수도 있습니다(민법 제289조의2 : 구분지상권).
㉢ 지상권은 용익물권, 즉 타인의 권리를 독점적으로 사용하는 권리입니다. 토지를 점유할 수 있는 권리를 포함하며, 상린관계에 관한 규정이 준용됩니다(민법 제290조).
㉣ 지상권은 건물 기타 공작물이나 수목의 소유를 목적으로 타인의 토지를 사용하는 권리입니다. 공작물은 인공적으로 설치된 모든 설비로서, 지상공작물뿐만 아니라 지하공작물도 포함하는데, 건물이 전형적인 예입니다. 수목은 식재의 대상이 되는 식물을 말하는데, 자경의 대상이 되는 식물(예: 쌀이나 보리 등 농작물)물을 포함하는지에 관하여는 다툼이 있으나, 그 논의의 실익은 크지 않습니다.
㉤ 지상권자가 토지사용의 대가로 지료를 지급하는 것이 보통이지만, 지료의 지급은 지상권의 성립요건이 아닙니다. 따라서 지상권설정계약에서 지료에 관한 약정이 없다면 무상의 지상권을 설정하기로 한 것으로 인정됩니다. 다만 법정지상권의 경우에는 당연히 지료지급의무가 생깁니다.
"지상권"은 (1) 당사자간의 법률행위에 의해 성립할 수 있고, (2) 법률의 규정에 의해서도 성립할 수 있습니다.
(1) 법률행위에 의한 지상권의 취득(성립)
① 지상권설정계약
② 유언에 의한 지상권설정
다만, 이에는 민법 제186조가 적용되므로 "등기"가 필요합니다.
민법 제569조는 매매의 목적이 된 권리가 매도인이 아닌 타인에게 속한 경우에도 매도인은 매매계약을 체결할 수 있고, 단지 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 할 의무를 부담하는 것으로 규정하고 있다. 한편 민법 제567조에 의하면 매매에 관한 규정은 계약의 성질상 허용되지 않는 경우를 제외하고는 매매 이외의 유상계약에 준용한다. 따라서 유상계약인 지상권설정계약에도 민법 제569조를 준용하여 부동산의 소유자가 아닌 자라도 향후 해당 부동산에 지상권을 설정하여 줄 것을 내용으로 하는 계약을 체결할 수 있고, 단지 그 계약상 의무자는 향후 처분권한을 취득하거나 소유자의 동의를 얻어 해당 부동산에 지상권을 설정하여 줄 의무를 부담할 뿐이라고 보아야 한다. 그리고 지상권설정계약의 계약상 의무자가 비록 부동산등기법상 등기의무자는 아니라고 하더라도 법원은 지상권설정계약에 근거하여 계약상 의무자를 상대로 계약의 내용대로 지상권설정등기절차의 이행을 명할 수 있다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다37949,37956 판결).
법원은 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증을 하지 아니함이 명백한 경우에만 그 입증을 촉구할 의무가 있는 것이므로, 소송당사자가 지상권설정계약의 당사자의 지위를 승계하였다고 명백히 주장하면서 그에 관한 일응의 입증을 하고 있다면 원심이 증거가 없다고 판시하였다 하여 석명권을 행사하지 아니하였다거나 승계 여부에 대한 심리를 다하지 못한 위법을 범하였다고 할 수 없다고 본 사례. 입목에 대한 벌채권의 확보를 위하여 지상권을 설정하였다 할지라도 지상권에는 부종성이 인정되지 아니하므로 벌채권이 소멸하였다 하더라도 지상권마저 소멸하는 것은 아니고, 지상권은 독립된 물권으로서 다른 권리에 부종함이 없이 그 자체로서 양도될 수 있으며 그 양도성은 민법 제282조, 제289조에 의하여 절대적으로 보장되고 있으므로 소유자의 의사에 반하여도 자유롭게 타인에게 양도할 수 있다(대법원 1991. 11. 8. 선고 90다15716 판결).
기존 1층의 건물옥상위에 건물을 소유하기 위한 지상권설정계약은 그 건물의 대지에 지상권을 설정하기 위한 계약으로 보아 유효하다(대법원 1978. 3. 14. 선고 77다2379 판결).
이른바 구분소유적 공유관계에 있는 대지의 지분권을 공유자로부터 양수한 자가 그 양도인인 공유자가 제3자에게 부담하고 있던 지상권설정계약상의 채무를 당연히 승계한다고 할 수 없다(대법원 1991. 7. 26. 선고 90다16672 판결).
(2) 법률의 규정에 의한 지상권의 취득(성립)
① 토지와 그 지상 건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우에 건물에 대하여만 전세권을 설정한 후 토지소유자가 변경된 때(민법 제305조 제1항)
동일소유자에 속하는 건물과 대지 중 건물에만 전세권을 설정한 후 전세권설정자가 토지소유권을 타에 처분하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에, 전세권설정자의 법정지상권이 성립합니다(민법 제305조 제1항). 이는 잠재적으로 존재하던 전세권자의 대지사용관계를 현실화할 필요에 기한 것입니다. 민법 제305조 제1항에 따른 법정지상권을 취득하는 자는, 전세권자가 아니라 건물소유자(전세권설정자) 입니다. 이 권리는 법률의 규정에 의한 것이므로 등기를 요하지 않으며(민법 제187조 참조) 지료는 당사자의 합의 또는 법원의 결정에 의해 정해집니다.
▷ 토지와 건물을 함께 소유하던 토지·건물의 소유자가 건물에 대하여 전세권을 설정하여 주었는데 그 후 토지가 타인에게 경락되어 민법 제305조 제1항에 의한 법정지상권을 취득한 상태에서 다시 건물을 타인에게 양도한 경우, 그 건물을 양수하여 소유권을 취득한 자는 특별한 사정이 없는 한 법정지상권을 취득할 지위를 가지게 되고, 다른 한편으로는 전세권 관계도 이전받게 되는바, 민법 제304조 등에 비추어 건물 양수인이 토지 소유자와의 관계에서 전세권자의 동의 없이 법정지상권을 취득할 지위를 소멸시켰다고 하더라도, 그 건물 양수인은 물론 토지 소유자도 그 사유를 들어 전세권자에게 대항할 수 없다(대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다14684 판결).
② 토지와 그 지상건물이 동일인에게 귀속하는 경우에 토지와 건물 중 어느 하나 또는 둘 모두에 저당권이 설정된 후, 저당권의 실행으로 경매됨으로써 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때(민법 제366조)
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③ 토지와 그 위의 건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우에 그 토지나 건물에 대하여만 가등기담보권양도담보권 또는 매도담보권이 설정된 후, 이들 담보권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때(가등기담보법 제10조)
가. 원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료되었고, 그 뒤 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 그 가등기에 기한 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다.
나.‘가'항의 건물에 강제경매가 개시되어 압류등기가 경료되었고, 강제경매절차가 진행 중에 그 이전에 각 대지에 관하여 설정된 채권담보를 위한 가등기에 기하여 그 본등기가 경료되었으므로 건물경락인은 각 대지에 관하여 건물을 위한 관습상 법정지상권을 취득한다고 볼 수 없다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결).
④ 기타 판례가 형성한 법리로 "관습법상 법정지상권"도 있습니다. 관습법상 법정지상권은 민법 제366조의 요건과 대체로 동일하나, 다만 토지와 건물의 소유가자 달라지게 된 원인이 저당권 설정(실행) 이외의 원인 일 것임일 요합니다.
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