잊지 말자. 열거되지 않은 자유와 권리들
숨은 권리부터 제한의 원칙까지, 우리 헌법을 다채롭게 만드는 주역들
The fall of the Berlin Wall on November 9, 1989, marked a pivotal moment in history when East German authorities unexpectedly announced that all citizens could freely cross into West Berlin, leading to thousands of people flooding across the border and beginning to physically dismantle the wall with hammers and chisels. This peaceful revolution not only symbolized the end of Cold War divisions but also paved the way for German reunification in 1990, fundamentally reshaping the political landscape of Europe and marking the beginning of the end of communist rule in Eastern Europe.
(본 글은 법률 전문서적의 내용을 일반 독자의 이해를 돕기 위해 쉽게 풀어 쓴 것입니다. 법적 정확성과 전문성을 높이기 위해 노력했으나, 일부 내용이 원문의 의도나 법적 해석과 차이가 있을 수 있습니다. 구체적인 법률문제에 대해서는 반드시 원문 및 법률전문가의 자문을 구하시기 바랍니다. 본 해설은 원문의 취지와 맥락을 설명하기 위한 것으로, 해설자의 정치적 견해나 가치판단과는 무관합니다. 본문에 포함된 사례나 판례 인용은 이해를 돕기 위한 것이며, 구체적 법적 판단이나 절차를 대체하지 않습니다.)
우리 헌법 조항 중에는 단순히 눈에 보이는 몇 마디 문장만으로는 이해하기 어려운 부분들이 있습니다. [헌법 제37조]는 특히 그런 대표적인 예시 중 하나입니다. 헌법에 분명히 써놓지 않아도 [국민의 자유와 권리는 경시되지 않아야 합니다]라는 선언(제1항), 그리고 그 자유와 권리의 제한 가능성(제2항)을 명시한 이 조항은, 얼핏 읽으면 당연해 보이면서도 그 안을 깊이 파고들면 매우 풍부한 법리적 쟁점을 담고 있습니다.
이번 글에서는 "열거되지 않은 자유와 권리"가 왜 중요한지, 그리고 [기본권 제한]은 어떤 방식과 원칙을 통해 이뤄져야 하는지 자세히 살펴보겠습니다. 특히 유명 판례나 학설, 해외 입법례까지 곁들여 읽기 쉽게 풀어보겠습니다.
(I) "열거되지 않은 자유와 권리"란 무엇일까요?
(i) 헌법 제37조 제1항의 의미
헌법 제37조 제1항은 [“국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 않는다.”]는 내용을 담고 있습니다. 즉, 우리 헌법이 직접 조항을 두어 명시한 권리가 아니더라도, 인간의 존엄성을 실현하는 데 필요하다면 역시 보호받아야 한다는 점을 선언한 것입니다.
예를 들어, 헌법 전문과 여러 조항에서 찾아볼 수 있는 표현인 [“인간의 존엄과 가치”, “행복추구권”]은 가장 포괄적으로 모든 권리를 아우르는 핵심 기초가 됩니다. 학자들은 여기에서 파생되는 다양한 권리들을 "열거되지 않았어도 헌법적으로 보장받는 권리"라고 부르며, [“일반적 행동의 자유”, “인격권”, “알 권리”, “평화적 생존권”, “일조권”] 등을 예시로 들고 있습니다(헌재 2005.4.28. 2004헌바65, 헌재 2006.2.23. 2005헌마268 등).
(ii) 역사적 배경: 미국 수정헌법 제9조의 영향
미국 수정헌법 제9조("헌법에 열거된 권리도 그 밖의 국민이 보유하는 권리들을 부인하거나 경시하도록 해석되어서는 안 된다")를 떠올리시면 이해가 쉬워집니다. 미국도 과거 "열거되지 않은 권리(미국판 ‘기타 권리’)를 어떻게 인정할 것인지"가 큰 쟁점이었습니다.
유명한 Griswold v. Connecticut(381 U.S. 479, 1965) 사건에서 “사생활의 자유”가 명문 조항 없이도 인정될 수 있는지 여부가 문제 되었는데, 대법원은 수정헌법 제9조를 간접적 근거로 삼아 "열거되지 않은 권리도 권리일 수 있다"는 중요한 메시지를 남겼습니다.
우리 헌법상 제37조 제1항도 이처럼 “열거되지 않았어도 중요하니 무시하지 말라”라는 함의를 갖습니다. 독일의 경우에도 명문 규정은 없지만, 여러 기본권 해석을 통해서 [헌법적 가치를 갖는 새로운 권리]들이 인정되고 있습니다. 즉, [기본권이라는 개념은 일종의 ‘열린 목록’]이라는 흐름이, 서구 국가들 전반에서 공통적으로 확인됩니다.
(iii) 어디서 근거를 찾을까? 학설의 다양한 시선
학계에서는 “도대체 열거되지 않은 권리를 보장하는 조항이 헌법상 어디에 뿌리를 두느냐”를 두고 여러 논의가 전개됩니다.
어떤 견해는 ["열거되지 않은 권리도 헌법 제37조 제1항이 직접 보장한다"]고 봅니다(조항 그 자체에 권리창설 효과가 있다고 주장).
반면 다른 견해는 ["그 근거는 결국 헌법 제10조 ‘인간의 존엄과 가치 및 행복추구권’에 있다. 제37조 제1항은 단순히 주의 환기용에 불과하다"]고 보기도 합니다.
또 어떤 학자들은 ["둘 다 중요하다. 제10조의 존엄과 가치로부터 ‘권리의 내용’을 도출하고, 제37조 제1항에서 ‘헌법적 효력’을 확인한다"]라는 절충적 시각을 제시합니다.
헌법재판소는 [인격권, 일반적 행동자유권, 평화적 생존권, 휴식권, 성적 자기결정권] 등 여러 권리를 이미 "열거되지 않았어도 보장받을 수 있는 권리"로 인정해 왔습니다(헌재 2002.1.31. 2001헌바43, 헌재 2005.4.28. 2004헌바65 등). 결론적으로, 헌법에 적혀 있어야만 권리인 것은 아니라는 점이 매우 분명해진 셈입니다.
(iv) 열거되지 않은 권리, 얼마나 넓게 적용될까?
헌법재판소가 꾸준히 판시해 온 바에 따르면, 일반적 행동자유권, 인격권, 알 권리, 자기결정권 등은 대표적인 예입니다. 최근에는 "사생활의 자유"나 "자기정보통제권" 같은 권리도 이런 범주에서 논의가 활발해졌습니다.
이처럼 시대가 흐르면서 새로 부상하는 "신유형의 자유와 권리"를 계속 포섭해 갈 가능성이 열려 있다는 점이, 헌법 제37조 제1항이 지닌 매력이라고 할 수 있습니다.
(II) 기본권 제한, 어떻게 가능하고 어디가 끝일까?
(i) 헌법 제37조 제2항: 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위한 제한
헌법 제37조 제2항은 [“국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 이때 자유와 권리의 본질적인 내용은 침해할 수 없다.”]고 규정합니다.
이 조항은 크게 두 가지 의미를 갖습니다.
i) (수권 규정) 국가가 반드시 필요한 경우라면 기본권을 합헌적으로 제한할 수 있도록 헌법이 길을 열어 둔 것.
ii) (한계 규정) 동시에 그 제한이 남용되지 않도록 ‘본질적 내용 침해 금지’와 [과잉금지의 원칙]을 통해 방어장치를 두었다는 것입니다.
실제로 헌법재판소도 여러 결정에서 “기본권 제한 입법은 제37조 제2항에 합치되어야 한다”며 [국가안전보장·질서유지·공공복리]가 명백히 필요할 때만 제한이 가능하다고 했습니다(헌재 1989.9.4. 88헌마22, 헌재 1989.10.13. 88헌가13 등).
(ii) 제한의 목적: 너무 넓지 않을까?
국가안전보장: 국가의 존립, 영토보전, 헌법과 법률 기능 유지 등을 포괄합니다(헌재 1992.2.25. 89헌가104).
질서유지: 사회적 공공질서와 타인의 권리 보호, 자유민주적 기본질서를 포함하는 개념입니다.
공공복리: 그야말로 가장 폭넓은 공익 개념으로, [균형 있는 경제성장, 중소기업 보호, 소비자 보호] 등 헌법 조문에 나오는 다양한 경제·사회 정책수단을 통틀어 일컫기도 합니다(헌재 1996.12.26. 96헌가18).
너무 포괄적이어서 대부분의 국가 정책이 이 세 목적 중 하나에 들어가버릴 수 있다는 우려도 있습니다. 실제로 "목적이 정당하지 않아 위헌"이라고 선언된 사례는 그리 많지 않습니다(동성동본 금혼제도처럼 과거에 일부 있었다고 평가되지만, 드문 경우입니다). 결국 국가의 목적이 넓게 인정되는 만큼, 이후에 설명할 [과잉금지 원칙] 같은 통제 장치가 작동하여 실제 합헌 여부를 가립니다.
(iii) "필요한 경우에 한하여"의 의미와 과잉금지 원칙
헌법재판소와 학계는 공통적으로 “필요한 경우에 한하여”라는 표현을 [“비례성(과잉금지)의 원칙”을 암시하는 문구]로 해석하고 있습니다. 이 비례성 원칙은 다음과 같은 네 단계 심사구조를 갖습니다(헌재 1989.10.13. 88헌가13, 헌재 1990.9.3. 89헌가95 등).
i) 목적의 정당성: 법률이 추구하는 목적 자체가 헌법과 법질서에 부합해야 합니다.
ii) 방법의 적절성(수단의 유용성): 그 제한수단이 해당 목적을 달성하는 데 실질적으로 효과가 있어야 합니다.
iii) 피해의 최소성(필요성): 같은 목적을 달성할 수 있는 다른 방법이 있다면, 기본권 침해가 더 적은 방법을 쓰라는 요구입니다.
iv) 법익 균형성: 제한을 통해 얻는 공익과 침해되는 사익(개인의 자유)이 균형을 이루어야 합니다.
(a) 목적의 정당성
국가안전보장, 질서유지, 공공복리에 해당하는지는 대부분 정당하다고 인정되지만, “오직 이익만 많이 벌어들이기 위한 목적으로 국민 자유를 제한한다”처럼 헌법적 근거가 희박하다면 목적 자체가 정당성을 결여할 수 있습니다. 물론 국내외 실무에서는 목적의 정당성보다는 이후 단계에서 주로 위헌 여부가 결정되는 편입니다.
(b) 방법의 적절성
다양한 정책수단 중, 과연 이 방법이 목적 실현에 실제로 기여하는가를 보게 됩니다. "실효성이 전혀 없는" 수단이라면 적절성이 인정되지 못하겠지요. 다만 [법률이 하나의 수단만 택해야 하는 것도 아니고, 여러 방안을 동시에 채택해도 적절성 원칙에는 어긋나지 않는다]는 점이 판례에서 밝혀졌습니다(헌재 1989.10.13. 88헌가13).
(c) 피해의 최소성(필요성)
이 항목에서 본격적으로 “과잉금지”인지 여부가 드러납니다. 목적 달성에 효과적이면서도 침해를 덜 주는 대안이 있다면 그 방법을 쓰라는 게 핵심입니다. 예컨대 벌칙을 과도하게 높이기보다는 과태료 등으로도 충분히 예방 효과가 있다면, 형사처벌보다는 과태료 같은 수단을 택해야 한다는 식입니다.
헌재는 선거운동 제한, 공시최고절차 배제, 정기간행물 등록제도 등에서 “덜 침해적인 대안이 있지 않느냐”며 위헌을 선고하거나 헌법불합치 결정을 내렸던 사례가 있습니다.
(d) 법익 균형성
마지막 단계는 공익과 사익 간 가치 형량입니다. 예컨대, 규제 입법이 어느 개인의 사생활 자유를 극도로 박탈해 버린다면, 아무리 공익이 중요하다 해도 “그 공익이 그렇게까지 침해를 강제할 정도로 우월하냐”는 질문에 부딪힙니다. 이 장치가 없으면 "목적이 정당하고, 수단도 효과적이면서, 최소침해적이라 해도" 여전히 현저히 불균형적인 결과가 나올 수 있기 때문입니다.
(iv) 법치국가 원리와의 관계
학설과 판례는 이러한 과잉금지 원칙이 [헌법 제37조 제2항]뿐 아니라 [법치국가 원리]에서도 나온다고 설명합니다(헌재 1990.9.3. 89헌가95). 법치국가는 입법자가 제멋대로 국민 자유를 제한하지 못하도록 여러 장치를 두고, 그중 [과잉금지]가 중요한 핵심이라고 보는 것입니다.
그렇다고 해서 이 원칙이 무조건 철저하고 엄격하게만 적용되는 것은 아닙니다. 제한되는 기본권 종류에 따라, 그리고 해당 법률의 사회·경제정책적 성격 등에 따라 "재판부가 얼마나 엄격히 심사할 것인가(‘심사강도’)"가 조금씩 달라집니다. 예컨대 생명권, 신체의 자유 등 핵심적 권리를 건드릴 때는 훨씬 엄격한 기준을 적용하고, 일반 경제정책 관련 규제일 때는 입법자의 판단 여지를 넓게 인정해 주기도 합니다(헌재 2002.8.29. 99헌바76등).
(III) 마무리하며
정리하자면, 헌법 제37조가 갖는 의의는 크게 두 가지입니다.
i) "모든 자유와 권리는 헌법에 직접 열거되었든 아니든, 기본권의 본질적인 취지에 부합한다면 헌법적 보호의 대상이 된다."
ii) "국가가 이런 자유와 권리를 제한할 수도 있지만, 반드시 법률에 근거가 있어야 하며(법치국가 원리), 그 제한은 필요 최소한으로 합리적 목적을 달성하는 선에서만 허용된다."
결국 "열거되지 않은 권리"들은 (인간의 존엄과 가치와 연결된) 헌법적 가치를 구현하기 위한 무궁무진한 가능성을 보여줍니다. 동시에 그 권리를 제한하는 국가는, 헌법이 강조하는 [공익과 사익의 조화]를 잊지 말아야 한다는 점이 헌법 제37조에서 확인할 수 있는 중요한 메시지입니다.
(본 글은 [헌법 주석서(법제처 연구용역), 한국헌법학회(2007), 제37조]를 참고하여 작성되었습니다. 정확한 법률 해석과 적용을 위해서는 반드시 원문을 참조하시기 바랍니다. 본 글은 법률 자문을 대체할 수 없으며, 구체적인 법률문제는 변호사와 상담하시기 바랍니다. 본 해설은 원문의 취지와 맥락을 설명하기 위한 것으로, 해설자의 학술적·정치적 견해나 가치판단, 신념과는 무관합니다.)
