과잉금지, 본질침해금지를 본질까지 과잉하게 파헤쳐보자
국가권력 vs. 국민의 권리, 헌법에서 어디까지 허용되는 걸까요?
The iconic "La Beauté Est Dans La Rue" (Beauty Is in the Street) poster, created by the Atelier Populaire during the May 1968 protests in Paris, depicts a revolutionary figure throwing a brick, embodying the student-worker uprising against traditional authority and consumer capitalism in France. The powerful image and slogan captured the spirit of the '68 movement, which began as student protests at the Sorbonne but evolved into a massive social revolution that combined political activism with artistic expression, challenging the established cultural and educational institutions while demanding radical changes in French society.
(본 글은 법률 전문서적의 내용을 일반 독자의 이해를 돕기 위해 쉽게 풀어 쓴 것입니다. 법적 정확성과 전문성을 높이기 위해 노력했으나, 일부 내용이 원문의 의도나 법적 해석과 차이가 있을 수 있습니다. 구체적인 법률문제에 대해서는 반드시 원문 및 법률전문가의 자문을 구하시기 바랍니다. 본 해설은 원문의 취지와 맥락을 설명하기 위한 것으로, 해설자의 정치적 견해나 가치판단과는 무관합니다.)
I. 수범자(의무자)와 적용영역
"누가 누구를 조심해야 할까요?"
우리 헌법에서 <과잉금지원칙>은 모든 국가기관이 지켜야 하는 헌법적 원칙입니다. 입법부(국회)는 법을 만들 때, 행정부(정부)는 행정작용을 할 때, 사법부(법원)는 재판을 할 때 이를 반드시 준수해야 합니다. 이 원칙은 주로 국회가 만든 법률이 국민의 자유를 지나치게 제한하지는 않는지 심사하는 과정에서 자주 등장합니다.
실제로 "헌법재판소"는 국민의 ‘생명권’이나 ‘신체의 자유’처럼 매우 중요한 권리를 제한하는 법률은 더욱 엄격히 따져야 한다고 판시해 왔습니다(헌재 99헌바76 등). 반면, 다른 사람과 얽히는 경제활동이나 사회·경제정책을 다루는 법률 영역에서는 입법자의 정책적 판단을 좀 더 폭넓게 인정합니다. 예컨대 ‘형벌의 세기(높고 낮음)’ 같은 문제는 입법정책의 영역이므로 원칙적으로 입법자가 자유롭게 결정할 수 있지만, 필요한 정도를 넘어선 형벌을 부과했다면 과잉금지원칙에 어긋나 위헌이 될 수 있다고 헌재는 설명합니다(헌재 90헌바24 등).
한편 <본질적내용침해금지원칙>도 자유권만이 아니라 다양한 기본권에 적용된다는 점이 큰 특징입니다. 특히 "사회적 기본권"(예: 급부청구권)을 국가가 전혀 보장하지 않거나, 법률이 지나치게 불합리해서 기본권을 무의미하게 만들어버리면 본질적 내용을 침해한 것이 되어 위헌이 될 수 있습니다(헌재 94헌마33 등). 다만, 법률로 어느 정도 형성되지 않은 권리는 “애초에 구체적으로 존재하지 않는” 권리이기에 본질적 내용의 침해 문제도 쉽게 적용되지 않는다고 볼 수도 있습니다.
조직법(예: 지방자치단체의 권한, 국가 기관 구성 등)에도 과잉금지를 적용할 수 있을지 한동안 논란이 있었습니다. 우리 헌법재판소는 과잉금지원칙이 개인의 기본권과 밀접하게 연관돼 있다고 보기에, 지방자치나 제도보장 등에 직접 적용하지 않는 편입니다. 대신 지방자치제도처럼 헌법이 객관적·제도적 차원에서 보장하는 영역은 ‘최소보장’ 원칙 하에, 그 본질을 훼손할 정도라면 위헌이 된다고 설명합니다. 하지만 현실에서는 간섭 법률이 지방자치단체의 권한을 과도하게 깎아버리는 경우, 여전히 과잉금지 원칙이나 비례의 원칙을 적용한 판결도 있어 다소 혼재된 입장입니다(헌재 96헌바62 등).
II. 기본권 제한의 형식, ‘법률’
"헌법이 말하는 ‘법률’이란 무엇일까요?"
국민의 자유와 권리를 제한하려면 국회가 제정한 <형식적 의미의 법률>을 통해야 합니다(헌법 제37조 제2항). 대통령령·총리령·부령 등 행정입법이나 지방자치단체의 조례로 함부로 제한할 수 없습니다. 더구나 형벌처럼 매우 강력한 제한을 부과하는 영역이라면, 국회가 스스로 직접 규정하거나(의회유보), 위임이 필요한 경우에도 구체적이고 개별적으로 위임해야 한다는 게 헌법재판소의 태도입니다(헌재 1994헌가15 등).
그렇다면 지방자치단체가 제정하는 조례는 어떤가요? 조례도 주민의 대표기관인 지방의회에서 만들어지므로 민주적 정당성이 있지만, 어디까지나 ‘법령의 범위 안’에서 제정해야 합니다(헌법 제117조). 주민의 자유를 지나치게 제한하거나, 국회에서 전혀 위임하지 않은 부분을 조례가 새로 만들어내는 건 쉽지 않습니다. 다만 우리 헌법재판소는 조례 위임에 관해 좀 더 널널한 기준을 인정하기도 합니다(헌재 2002헌바76).
III. 과잉금지원칙이란
"‘필요 이상의 제한은 안 됩니다!’라는 원칙"
과잉금지원칙은 흔히 비례의 원칙이라고도 부릅니다. 헌법 제37조 제2항에 따라 국민의 자유를 제한할 때 적용되는 하나의 검사 도구 같다고 보면 됩니다. 다음과 같은 순서를 거쳐 제한이 정당한지 살핍니다.
(i) 목적 정당성: 이 법률이 추구하는 목표가 과연 국가안전보장·질서유지·공공복리에 해당하는가?
(ii) 수단 적정성: 그 목표를 달성하기 위해 쓰는 규제 수단이 타당한가? 완전히 터무니없는 방식은 아닌가?
(iii) 침해 최소성: 그 목표를 달성하려면 이 정도 제한이 꼭 필요한가? 좀 더 완화된 방식으로도 충분하지 않았는가?
(iv) 법익 균형성: 제한으로 얻는 공익이 개인이 포기해야 하는 자유보다 훨씬 커서 불합리한 건 아닌가?
이를 어기면 바로 위헌 결정이 납니다.
현실적으로는 목소리가 큰 공익 목적 앞에서 국민의 자유가 싹 사라지거나(예: 사형, 종신형), 또는 배보상 기회가 전혀 주어지지 않을 만큼 박탈되는 사례가 나오면, “이건 아무리 공익이 중대해도 과잉입니다”라고 헌재가 선언하게 됩니다. 예컨대 군인이나 군속에 대한 국가배상권 제한에서, 예전에 대법원이 “이건 본질을 해칩니다”라며 위헌 의견을 냈던 일(대법원 70다1010)도 비슷한 맥락입니다.
IV. 자유와 권리의 본질적내용침해금지원칙
"절대 침범할 수 없는 기본권의 ‘속살’이 있을까요?"
이 원칙은 헌법 제37조 제2항 후문에 적혀 있습니다. “법률로 제한할 수 있다 하더라도, 기본권의 본질적 내용은 침해할 수 없다”는 것인데, 독일 기본법에서 유래했습니다.
그럼 ‘본질적 내용’이란 과연 무엇일까요?
절대설: 어떤 기본권이든, 인간으로서 "절대 건드릴 수 없는 핵심"이 존재한다는 입장입니다. 사형제도를 이론상 완전히 배제해야 한다는 주장도 여기서 나옵니다.
상대설: 구체적 상황을 봐서, 공익과 형량한 뒤에도 도저히 정당화가 안 될 때만 본질을 침해했다고 본다는 견해입니다.
절충설: 기본권은 개인의 주관적 권리이자, 동시에 헌법이 지향하는 객관적 가치·제도 보장으로서도 작동하므로, 상황에 따라 둘 다 중시해야 한다고 봅니다.
우리 헌법재판소 판례를 보면 동일 사안에서도 다소 엇갈리는 색깔을 띱니다. <사형제도> 합헌 의견(헌재 95헌바1)에서는 본질적 내용 침해를 비교적 좁게 보는 듯했고, <재산권 규제> 결정(헌재 88헌가13)에서는 ‘재산권의 핵심을 완전히 무너뜨렸는지’를 별도로 추가 심사함으로써 절대적 요소도 중요하게 봤습니다.
결국 헌재도 과잉금지원칙과 본질적내용침해금지원칙을 별개의 기준으로 설정해 놓고, 먼저 과잉 여부를 따진 다음에도 의심이 남으면 “이건 혹시 기본권의 핵심 부분을 완전히 없앤 건 아닌가?”를 다시 묻습니다. 즉, <비례의 원칙>을 통과해도, 그 정도가 핵심 자체를 소멸시켰으면 위헌이라는 뜻입니다.
V. 사법관계에도 적용될까?
"‘개인 간 다툼’에도 본질적 내용 침해가 있을까요?"
원칙적으로 <본질적내용침해금지원칙>은 국가권력이 국민을 규제할 때 적용됩니다. 사인(개인)이 다른 사인의 기본권을 ‘제한’할 권한은 없으니까요. 다만 실제 생활에서 사적인 계약이나 기업의 단체협약 등이 개인 권리를 심각하게 훼손할 수도 있습니다. 이때도 헌법재판소는 “법원이 사적 분쟁을 판결할 때 헌법적 가치를 고려해야 한다”는 이른바 기본권의 ‘제3자 효력’ 이론을 인정합니다. 쉽게 말해 “개인끼리 계약을 맺더라도, 한쪽의 인간으로서 존엄이나 핵심적 권리를 완전히 날려버리는 식이라면 무효”라는 논리입니다.
VI. 과잉금지원칙 vs. 본질적내용침해금지원칙
"둘은 친척인가, 남남인가?"
두 원칙은 밀접한 관련이 있지만, 실제 심사 단계는 조금 다릅니다.
과잉금지원칙(비례원칙): 공익목적과 개인자유 간 조화를 추구하면서, 침해가 ‘너무 지나치지 않은가’를 따집니다.
본질적내용침해금지원칙: “아무리 공익이 중요해도, 특정 기본권이 가진 핵심은 파괴하면 안 됩니다”라는, <절대적 금지선>입니다.
헌법 제37조 제2항은 앞부분에서 “필요한 경우에만 제한 가능”이라는 문구로 비례성을 안내하고, 끝부분에서 “본질적 내용을 침해해선 안 된다”고 못 박음으로써 최후 방어선을 설정한 구조입니다. 그래서 두 기준 모두 충족해야 그 제한이 합헌입니다.
쉽게 비유하면, 과잉금지는 “수술이 정말 필요한지, 더 덜 침습적인 방법은 없는지”를 따지는 단계고, 본질적내용침해금지는 “설령 최소침습 수술이어도 환자의 장기를 전부 떼어내는 건 안 됩니다”라고 못 박는 것입니다.
VII. 마무리하며
"쉽지 않지만 꼭 지켜야 할 두 얼굴의 원칙"
과잉금지원칙과 본질적내용침해금지원칙은 모두 국가권력이 국민의 권리를 대할 때 심사숙고하도록 하는 헌법적 필터입니다. 앞선 독일의 과거 역사나 우리나라의 유신헌법 시절을 돌이켜 보면, 헌법의 아름다운 글귀만으로는 기본권이 저절로 보장되지 않음을 절실히 알 수 있습니다. 결국 구체적 상황에서 이 원칙들이 제대로 작동하도록 ‘조화로운 판단’을 내려야 하고, 이 때 헌법재판소와 법원은 국민의 기본권 수호자로서 매우 중요한 역할을 수행합니다.
이처럼 국가의 제도가 복잡하게 얽혀 있어도 결코 건드려선 안 되는 기본권의 알맹이가 존재한다는 점, 그리고 공익의 이름으로도 절대로 너무 지나친 제한을 해선 안 된다는 사실이 우리가 이 원칙들을 배우고 기억해야 할 핵심 메시지입니다.
(본 글은 [헌법 주석서(법제처 연구용역), 한국헌법학회(2007), 제37조]를 참고하여 작성되었습니다. 정확한 법률 해석과 적용을 위해서는 반드시 원문을 참조하시기 바랍니다. 본 글은 법률 자문을 대체할 수 없으며, 구체적인 법률문제는 변호사와 상담하시기 바랍니다. 본 해설은 원문의 취지와 맥락을 설명하기 위한 것으로, 해설자의 학술적·정치적 견해나 가치판단, 신념과는 무관합니다.)
