국방의 의무, 신성하면서도 동시에 위험한 조항
군대에서 벌어지는 무시무시한 일들이 '국방의 의무'로 정당화될 수 없다
The signing ceremony of the Treaty of Rome in 1957 captured in this historic photograph shows representatives from six European nations (France, West Germany, Italy, Belgium, Netherlands, and Luxembourg) gathered in Rome's Palazzo dei Conservatori to establish the European Economic Community (EEC) and the European Atomic Energy Community (Euratom). This momentous agreement laid the foundation for modern European integration and what would eventually become the European Union, marking one of the most significant steps toward peaceful cooperation and economic unity in post-war Europe.
(본 글은 법률 전문서적의 내용을 일반 독자의 이해를 돕기 위해 쉽게 풀어 쓴 것입니다. 법적 정확성과 전문성을 높이기 위해 노력했으나, 일부 내용이 원문의 의도나 법적 해석과 차이가 있을 수 있습니다. 구체적인 법률문제에 대해서는 반드시 원문 및 법률전문가의 자문을 구하시기 바랍니다. 본 해설은 원문의 취지와 맥락을 설명하기 위한 것으로, 해설자의 정치적 견해나 가치판단과는 무관합니다.)
I. 기본개념과 입헌취지
"나라를 지키는 병역의무, 헌법에 담긴 이유는 무엇일까요?"
우리 헌법 제39조는 <국민이 나라를 지키기 위해 수행해야 하는 의무>를 선언하고 있습니다. 이를 흔히 <국방의 의무> 또는 <병역의무>라고 부르는데, 대한민국에서는 <모든 국민이 법률에 따라> 병역을 부담하는 것이 원칙으로 자리 잡았습니다. 이러한 원칙은 <국민개병제도>라는 병역제도에서 비롯되며, 군에 복무할 수 있는 나이와 건강 상태가 되면 일정 기간 복무하는 형식을 취합니다. 현대 사회에서 병역은 국민적 합의와 국가 안보 상황에 따라 변화해 왔는데, 헌법 제39조 제1항은 이러한 <국민개병제도>를 기본 축으로 삼고 있습니다.
(i) 국민개병제도
"직업군인만으로 전쟁을 치르기 어려웠던 역사, 그때 탄생한 제도가 국민개병제였다고 합니다"
과거 해군, 공군 등 일부 병과에 자원 입대를 허용하는 제도가 있기도 하지만, 대한민국은 기본적으로 <징집>을 바탕으로 한 병역법을 시행하고 있습니다. 이는 단순히 군인 수를 늘리기 위한 목적이 아니라, <특정 시점에 국가가 필요로 하는 인력을 안정적으로 확보>함으로써 유사시 빠르게 대응하기 위해 마련된 체계입니다.
프랑스 대혁명 시기에 시작된 국민개병제도는 <대규모 군대를 비교적 낮은 비용으로 유지할 수 있다는 실질적 이점> 때문에 유럽 곳곳으로 퍼졌고, 이후 전 세계 다수 국가가 채택했습니다. 우리나라도 <병역법>에서 병역의무를 부과함으로써 국가방위를 실현하는 입장을 견지하고 있습니다.
(ii) 입헌취지
"전쟁은 군인만의 일이 아니라 모든 국민이 함께하는 총력전이 되었기 때문이라고 합니다"
제헌헌법을 기초할 당시 유진오 박사는 <단순히 군대로 복무하는 병역의무에 그치지 않고, 더 넓은 의미에서 국토를 방어하는 다양한 의무>를 규정하는 것이 필요하다고 보았습니다. 전쟁 수행이 단지 군대만의 몫이 아니라, 민간인도 동원되는 ‘총력전’ 시대가 도래했기 때문입니다.
따라서 초창기에는 "국토방위"라는 용어를 헌법에 적시했으나, 이후 헌법 개정을 거치면서 지금의 "국방"이라는 표현이 사용되고 있습니다. 아울러 제2항에서는 <병역의무를 수행했다는 이유만으로 불이익한 대우를 받지 않는다>고 명시하여, 병역복무자를 사회적으로 보호하고 <차별을 방지>하려는 취지를 담았습니다.
II. 연혁
"병역의무는 어디서 시작되었을까? 로마시대까지 거슬러갑니다"
국민이 스스로 무장을 갖춰 전투에 참여하던 로마시대를 기원으로, <국민이 직접 병역을 지는 의무>라는 개념이 이어져 왔다고 전해집니다. 프랑스 대혁명 이후 헌법 차원에서 ‘국민민병대’ 개념을 인정함에 따라 유럽 각국에 징병제가 자리 잡았습니다.
한반도의 경우 <대한민국임시헌법>에서도 병역을 국민의 일반적 의무로 규정하였고, 이후 제헌헌법에도 그대로 반영되었습니다. ‘국토방위’라는 표현이 ‘국방’이라는 용어로 바뀌긴 했으나, 그 근본 취지인 <국민이 스스로 나라를 지켜야 한다>는 정신은 변하지 않고 이어져 내려왔습니다.
III. 입헌례와 비교법적 의의
"의무병역제를 두는 나라, 그리고 이를 폐지해가는 나라들"
오늘날 병역제도는 세계 정세의 변화에 따라 다양하게 변모하고 있습니다. 예컨대 <프랑스, 스페인, 이탈리아> 등에서는 의무병역제를 단계적으로 폐지하고, 직업군인 위주로 전환하는 추세가 나타나기도 합니다. 한편 <브라질, 대만, 핀란드, 그리스> 등은 모든 국민에게 방위의 의무를 부과하는 형태를 헌법에 명문화하고 있습니다. 반대로 <덴마크, 독일, 스위스>처럼 ‘남성만’ 병역의무를 부담하도록 헌법에 직접 규정한 나라도 있습니다.
나아가 독일과 핀란드처럼 <헌법에서 양심적 병역거부 가능성을 인정>하고, 그에 따른 대체복무를 구체적으로 명시한 사례가 있습니다. 다만 이 권리가 국제법상으로 보편화된 것은 아니어서, <각국이 입법정책적으로 결정>하는 영역으로 남아 있습니다.
IV. 다른 조문과의 체계적 관계
"헌법상 국방의무, 평등권, 그리고 강제노역 금지 규정까지 한 번에 살펴보기"
(i) 헌법 제5조 제2항과의 관계
헌법 제5조 제2항은 <국군을 두는 목적으로 국토방위를 ‘신성한 의무’>라고 부릅니다. 이는 제39조에서 말하는 국민의 국방의무와 대응하여, 군을 조직하고 지휘하는 국가의 권능 및 역할을 함께 규정한 것으로 이해할 수 있습니다.
(ii) 성평등 문제와 병역
헌법 제11조는 모든 국민이 법 앞에 평등하다고 선언합니다. 하지만 현실적으로 병역법은 남성에게만 징집의무를 부과하고, 여성은 지원에 의해 군 복무를 할 수 있도록 규정하고 있습니다. 이에 대해 <여성에게도 병역의무를 부과하는 것이 가능하냐>는 논의가 있습니다. 일부 학자들은 <헌법 제39조에 ‘모든 국민은’이라고 표현되어 있으므로, 원칙적으로 여성이든 남성이든 병역을 부담할 수 있다>고 봅니다. 그렇지만 지금까지는 입법자가 남성 중심 징집제도로 운영해 왔고, 이를 합헌으로 보는 입장이 다수입니다(미국 연방대법원의 전원합의 판례인 Rostker v. Goldberg(1981)도 이와 유사한 논리를 전개).
(iii) 강제노역 금지 원칙
헌법 제12조 제1항에는 <법률과 적법 절차에 의하지 않은 강제노역>을 금지하고 있으나, 병역의무는 여기에 해당하지 않는다고 봅니다. 즉, <국방의무를 수행하기 위해 군복무나 대체복무를 하는 것은 불법적인 강제노동이 아니라는 것>입니다. 유럽인권협약에서도 군사적 성격의 복무나 대체복무는 ‘강제노동’ 범주에서 제외하고 있으며, 독일 등의 입법례 역시 병역을 별도의 영역으로 취급합니다. 다만 <기본권 제한의 문제와 맞물려, 과잉금지원칙 위배 여부가 쟁점>이 되기도 합니다.
(iv) 기본의무(납세의무 등)와의 비교
납세의무(헌법 제38조)와 병역의무(헌법 제39조)는 함께 ‘국민의 기본의무’로 불리며, 국가를 유지하고 공동체를 지키기 위한 필수 요소로 이해됩니다. 학계에서는 <이러한 의무가 단순히 기본권을 제한하는 것인지, 혹은 헌법적 가치 실현을 위한 별도의 장치인지를 놓고> 다양한 논의가 전개되고 있습니다. 우리 헌법재판소는 <국민의 의무에 관한 입법도 결국 비례원칙, 평등원칙 등 위헌심사의 일반 규범을 준수해야 한다>고 판시했으므로, <기본의무가 곧 무제한적 강제를 허용하는 것은 아니라>는 점이 확립되어 있습니다.
V. 개념과 원리에 대한 판례 및 학설
"헌법재판소와 학자들은 국방의무를 어떻게 해석하고 있을까요?"
(i) 국방의무의 의의와 주체
헌법재판소는 국방의무를 <외부로부터의 침략으로부터 국가의 존립을 지키기 위한 국민적 책무>라고 설명합니다(헌재 1999.12.23, 98헌마363 참조). 이것은 곧 병역이 국가 구성원에게 돌아가는 불가피한 책임이라는 뜻이며, <국민전체가 공평하게 부담>해야 한다는 전제하에 운영됩니다.
원칙적으로 국방의무의 대상은 <대한민국 국적을 보유한 사람>입니다. 외국인의 경우 국내법과 국제법적 기준 및 조약관계를 따르므로, 일반적으로 병역의무를 지지 않습니다. 다만 이중국적자는 국적법 및 병역법상의 절차에 따라 병역의무 이행을 강제받을 수 있고, 이를 회피하지 못하도록 여러 제한이 두어집니다(헌재 2006.11.30, 2005헌마739).
(ii) 국방의무의 내용
<병역법, 향토예비군설치법, 민방위기본법 등> 관련 법률이 국방의무를 구체화합니다. 주로 징집과 교육, 예비군 복무 및 민방위 훈련 등으로 연결되죠. 입법자는 국가의 안보 환경이나 재정 여건에 따라 <필요한 병력 규모 및 복무 기간을 탄력적으로 결정>할 수 있습니다. 다만 평등의 원칙상, <동등한 여건에 있는 자 사이에서는 병역 부담에 불균형이 생기지 않아야 한다>는 점이 중요합니다. 복무 기간이나 복무 형태가 과도하게 편차가 나면, 위헌 논란이 제기될 수 있기 때문입니다.
(iii) 양심적 병역거부와 대체복무 (2008년 기준) --> 2020년에 대체역이 도입됨
"양심상 이유로 군 복무를 거부할 수 있을까요?"
우리나라 병역법은 <양심적 병역거부>를 별도로 인정하지 않습니다. 집총을 거부하는 경우 군형법에 따른 처벌을 받을 수 있고, 실형 선고 후 사실상 군 복무가 면제되는 상황이 벌어지기도 합니다. 이는 <형벌이라는 불이익을 감수하지 않으면> 양심적 병역거부가 허용되지 않는다는 뜻입니다.
헌법재판소는 <양심의 자유를 보호하기 위해 대체복무제도 도입이 입법정책적으로 가능하다>고 보면서도(헌재 2004.8.26, 2002헌가1), 이것을 시행할지 여부는 입법자가 <사회적 합의, 병역의무의 공평성, 국가안보> 등을 종합적으로 고려해 판단해야 한다고 판시합니다. 대체복무 기간, 복무 강도 등에 따라 <기존 복무자들과의 형평성 문제가 일어날 수 있으므로> 매우 신중하게 결정되어야 한다는 입장입니다.
(iv) 병역의무이행으로 인한 불이익한 처우
"헌법 제39조 제2항은 병역복무가 나쁜 취급을 받지 않도록 해준다는 내용입니다"
국방의무 이행으로 인한 <법적 불이익>은 헌법적으로 금지되어 있습니다. 예컨대 군법무관으로 복무했던 사람이 전역 후 변호사 개업에 불이익을 받았다면, 이는 헌법 제39조 제2항에 위배된다고 판단한 판례가 존재합니다(헌재 1989.11.20, 89헌가102).
반대로 <단순히 복무 중에 생기는 금전적, 사실상 손해>나 <군복무 기간이 길어 취업 기회가 늦어지는 불이익> 등은 이에 해당하지 않는다고 봅니다(헌재 2006.5.25, 2005헌마715). 즉, 병역의무를 수행했다는 이유만으로 더 부정적인 법적 대우를 받아서는 안 되지만, 개개인이 실제 생활에서 느끼는 다양한 손해까지 모두 보상하라는 뜻은 아닙니다.
VI. 현실적 평가
"개헌이 필요한가? 아니면 법률로도 충분한가?"
제39조 자체를 바꿔야 할 만큼 제도가 미비하다고 보기는 어렵다는 것이 일반적 견해입니다. 일례로 <양심적 병역거부 인정>과 관련된 대체복무제도도, 법률을 통해 충분히 보완·도입할 수 있다는 의견이 많이 제시됩니다.
다만 양심적 거부가 헌법의 다른 조항과 충돌을 일으키지 않도록 확실히 정리하려면 <헌법 개정>으로 명확히 규율하는 방법도 검토가 가능합니다. 예컨대 “양심상의 이유가 있는 경우, 적법한 절차에 따라 군 복무에 갈음할 대체복무를 할 수 있다”는 식의 추가 문구를 둠으로써, <헌법 차원에서 법익 충돌을 명시적으로 조정>하는 것이죠. 그러나 그러한 개헌 필요성에 대해서는 학계나 사회 전반에서도 <선택 사항> 정도로 인식하는 경우가 많습니다.
결국 병역제도와 관련된 문제는 <헌법적 가치인 국방의무를 어떻게 구체적으로 실현할 것인가>의 문제로 귀결됩니다. 군사적·사회적 형평성, 국가 안보와 개인의 자유가 조화를 이루려면, 입법자가 시대적 상황과 국민적 요구에 맞추어 적극적으로 제도를 설계·보완하는 노력이 필요하다는 결론에 이릅니다.
(본 글은 [헌법 주석서(법제처 연구용역), 한국헌법학회(2007), 제39조]를 참고하여 작성되었습니다. 정확한 법률 해석과 적용을 위해서는 반드시 원문을 참조하시기 바랍니다. 본 글은 법률 자문을 대체할 수 없으며, 구체적인 법률문제는 변호사와 상담하시기 바랍니다. 본 해설은 원문의 취지와 맥락을 설명하기 위한 것으로, 해설자의 학술적·정치적 견해나 가치판단, 신념과는 무관합니다.)
