가장 쉬우면서도 어려운 협의이혼, 어떻게 정해야할까
정말 서로 합의만 하면 딱 끝나는 걸까요?
In this 1900 illustration by Udo J. Keppler, Justice holds chains binding an unhappy married couple while arguing with a clergy member who condemns divorce as immoral. The image depicts Justice defending divorce by stating that statistics show countries permitting divorce have higher morality rates than those forbidding it.
(본 글은 법률 전문서적의 내용을 일반 독자의 이해를 돕기 위해 쉽게 풀어 쓴 것입니다. 법적 정확성과 전문성을 높이기 위해 노력했으나, 일부 내용이 원문의 의도나 법적 해석과 차이가 있을 수 있습니다. 구체적인 법률문제에 대해서는 반드시 원문 및 법률전문가의 자문을 구하시기 바랍니다. 본 해설은 원문의 취지와 맥락을 설명하기 위한 것으로, 해설자의 정치적 견해나 가치판단과는 무관합니다.)
Ⅰ. 본조의 의의와 입법연혁
"부부가 함께 이혼에 동의하면 법원에 갈 필요가 없다고요?"
민법 제836조는 [협의이혼]에 대한 내용을 담고 있습니다. 쉽게 말해 부부가 이혼에 동의(합의)하고, 법이 정한 방식으로 신고를 마치면 법률상으로 혼인관계가 끝난다는 뜻입니다. 일반적인 이혼이 재판까지 가야 하는 복잡한 절차를 생각하면, 협의이혼은 절차가 훨씬 간단해 보입니다. 하지만 아무런 검증 없이 신고만으로 끝나는 것은 아니고, [가정법원의 확인]을 먼저 받아야 하는 점이 핵심입니다.
역사를 조금 살펴보면, 예전에는 이혼을 하려면 일제강점기 관습이나 행정당국의 방침 등을 거쳐 복잡한 과정을 거쳐야 했습니다. 이후 우리 민법에 협의이혼 제도가 명문화되고, 1977년에 지금처럼 [가정법원 확인 → 이혼신고] 절차를 반드시 밟도록 바뀌게 되었습니다. 현재는 미성년 자녀가 있으면 <자녀의 양육과 친권 지정>에 관한 협의 또는 심판서를 첨부해야 하는 등 자녀 보호에도 상당히 신경을 쓰고 있습니다.
Ⅱ. 협의이혼의 요건
"이혼하려면 도장만 찍으면 되는 건가요?"
(i) 실질적 요건
(a) 이혼의 합의(의사)
가장 먼저 중요한 것은 당사자 “모두”의 <이혼의사>가 있어야 한다는 점입니다. 둘 중 한 명이라도 진짜로 이혼할 마음이 없는데 서류만 냈다면, 이는 무효가 됩니다. 또한 신분행위라는 점에서, 단순히 '이혼신고를 하겠다'라는 형식적 의사만 있으면 되는 게 아니라, 실제로 '법률상 부부관계를 끝내겠다'라는 의사까지 필요하다는 견해가 많습니다.
(b) 의사능력과 행위능력
부부가 이혼에 합의하려면 둘 다 <의사능력>이 있어야 합니다. 술에 만취했다든가, 정신적 판단능력을 일시적으로 잃은 상태에서 사인을 받거나, 대리인을 내세우는 식으로는 협의이혼이 성립하기 어렵습니다. 법률행위이므로 <둘 다 살아 있고, 정신적으로 합리적인 판단이 가능>해야 이혼이 성립한다는 뜻입니다.
(ii) 형식적 요건
(a) 가정법원의 확인
우선 가정법원에 "우리는 이혼할 생각이 확실합니다"라고 알리는 확인 절차가 있습니다. 확인을 위해 부부가 직접 법원에 출석해 진정한 의사를 밝혀야 하며, 이를 담은 [확인서 등본]이 발급됩니다.
(b) 이혼신고
가정법원 확인 후 3개월 이내에 시(市)나 읍·면사무소에 이혼신고서를 제출해야 법적으로 이혼이 확정됩니다. 확인서 등본이 꼭 첨부되어야 하며, 원칙상 “부부가 서면에 함께 서명”해야 하지만, 실제로는 한쪽이 제출하더라도 절차를 갖추면 수리가 가능하기도 합니다. 다만 이혼신고를 수리하기 전에 한쪽이 "나는 마음을 바꿨습니다"라고 철회신고를 한다면, 이혼은 무효가 됩니다.
이처럼 협의이혼은 [가정법원 확인]과 [신고] 두 단계를 모두 거쳐야 하며, 이 중 하나라도 빠지면 효력이 발생하지 않는다고 보시면 됩니다.
Ⅲ. 협의이혼의 효과
"도장을 찍는 순간, 부부로서의 모든 의무는 사라질까요?"
(i) 신분적 효과
협의이혼이 확정되면 <배우자로서의 법적 지위>가 모두 소멸합니다. 더는 서로 ‘부부’가 아니므로 동거·부양·정조 등 부부 사이에 인정되던 권리와 의무도 사라집니다. 혼인으로 맺어졌던 시댁이나 처가 측과의 인척관계 역시 자동으로 끝납니다.
단, 자녀와의 관계에는 아무 변화가 없습니다. 친자관계는 부부가 갈라서더라도 그대로 유지되고, 자녀의 출생 또는 출생신고와 관련한 법률관계 또한 유효합니다. 간혹 “이혼했는데 전 배우자와의 아이는 어떻게 되나요?”라고 묻는 분들이 많은데, 자녀 신분관계는 일반적으로 그대로라는 점이 중요합니다.
(ii) 재산적 효과
(a) 재산분할청구권
부부가 이혼하면서 재산을 어떻게 나눌지는 협의가 어려워 재판상 분쟁으로 이어지는 경우가 많습니다. 그러나 협의이혼에서도 재산분할청구권은 여전히 인정되어, 당사자끼리 재산분할에 합의하면 됩니다. 합의가 안 된다면 결국 가정법원을 거쳐 분쟁을 해결해야 합니다.
(b) 손해배상청구권
혼인파탄의 책임이 있는 배우자에 대해서는 <손해배상>을 청구할 수도 있습니다. 이는 민법에 명시된 조항은 아니지만, 재판상 이혼의 원리를 유추해 적용합니다. 예컨데 한쪽이 부정행위로 혼인을 파탄에 이르게 했다면, 협의이혼과 별개로 위자료를 청구할 수 있다는 뜻입니다.
(c) 원상회복청구권
이혼 전후로 주고받은 예물이나 예단을 돌려받을 수 있는지가 가끔 문제가 됩니다. 예식 직후 짧은 기간에 혼인이 파탄된 경우, 예물을 반환해야 한다는 판례도 많습니다. 단, 결혼생활이 어느 정도 지속됐다면 "이미 상당 기간 혼인생활을 유지했으니 반환할 필요가 없다"고 보는 경우도 있습니다.
Ⅳ. 협의이혼의 무효
"이혼신고 다 끝났는데, 지금 와서 무효가 될 수 있나요?"
(i) 협의이혼 무효의 사유
<부부 중 한 사람이 진정으로 이혼할 의사가 없었다거나>, 가정법원 확인 절차 없이 서류만 냈을 때처럼 <필수적인 형식을 갖추지 않은 경우>, 이혼이 무효가 됩니다. 간혹 서로 짜고 '가장(假裝)으로' 이혼을 신고하는 일도 있는데, 실제 의사가 없었다면 무효 소지가 큽니다.
(ii) 무효인 협의이혼의 추인
원래는 무효였는데 뒤늦게라도 "우리는 실제로 이혼하길 원했다"라는 점을 확인하고 서로 그렇게 인정하는 경우, <추인>이라는 개념으로 뒤늦게 효력이 생길 수도 있습니다. 다만 이 과정에서 당사자의 진정성이 중요하며, 제3자에 대한 법률관계와 충돌한다면 복잡해질 수 있으니 주의가 필요합니다.
(iii) 이혼무효의 효과
협의이혼이 무효로 판정되면, 법적으로 부부관계가 '처음부터 계속 유지되어 온 것'으로 봅니다. 그 사이 한쪽 배우자가 제3자와 새로 혼인신고를 했다면, 이는 중혼에 해당하여 별도의 취소 가능성이 생깁니다. 재산 문제나 친권 문제도 다시 부부의 원 상태로 되돌아가니 상당히 복잡해집니다.
(iv) 이혼무효의 주장 방법
이혼무효확인은 가사소송으로 다뤄야 하고, 부부는 물론이고 일정 범위의 친족이나 이해관계인도 소를 제기할 수 있습니다. 무효확인 판결이 나면, 가정법원의 사무관이 가족관계등록부를 정정하게 됩니다.
Ⅴ. 보론 – 협의이혼의 예약과 사실상 이혼
"이혼 예약? 사실상 이혼? 혼인신고를 안 했어도 이혼이 된 건가요?"
(i) 협의이혼의 예약
'앞으로 우리가 이런 일이 생기면 협의이혼을 하자'는 식으로 미리 약속해두는 것을 협의이혼의 예약이라 부릅니다. 하지만 이는 법적으로 강제집행이 되거나 손해배상을 청구할 근거가 되지는 않습니다. 부부관계는 서로의 의사에 따라 언제든 달라질 수 있기 때문입니다.
(ii) 사실상 이혼
혼인신고는 그대로 둔 채 서로 완전히 갈라서 사는 경우, 이를 ‘사실상 이혼’이라고 부릅니다. 법률혼 상태이긴 하지만 실질적인 동거나 부부생활이 전혀 없는 것이죠. 그래도 서류상 부부이므로, 재혼을 하려면 반드시 정식으로 협의이혼(또는 재판상 이혼)을 마쳐야 합니다. 다만 최근 판례에 따르면, 부부 공동생활이 완전히 파탄된 상태라면 서로 정조의무나 부양의무를 강제하기 어렵다는 의견도 있습니다.
(본 글은 [민법 주석서, 한국사법행정학회(2020), 제836조]를 참고하여 작성되었습니다. 정확한 법률 해석과 적용을 위해서는 반드시 원문을 참조하시기 바랍니다. 본 글은 법률 자문을 대체할 수 없으며, 구체적인 법률문제는 변호사와 상담하시기 바랍니다. 본 해설은 원문의 취지와 맥락을 설명하기 위한 것으로, 해설자의 학술적·정치적 견해나 가치판단, 신념과는 무관합니다.)
