2020년 29회 공인노무사 노동법 (1) 복기
2020년 8월 17일 작성
1-1문 4장
I. 논점의 정리
- 근로기준법상의 근로자성이 문제된다. (까지 쓰고 나서 묵시적 근로계약이 문제인 것을 알아챔. 소름이 쫙 돋고 우와아...) 갑이 A공사의 근로자로 인정되기 위해서는 결국 A공사가 갑의 사용자여야 하는바, 근로기준법상의 사용자성 여부를 확인할 필요가 있다. 근로기준법상 사용자는 근로기준법이 정한 근로자 보호를 위한 최저기준을 준수해야할 법적 의무의 수규자를 규정하는 것이기에 중요하다. 이에 대해 판례는 "묵시적 근로계약법리"를 통해 근로기준법상의 사용자를 확장하고 있는 바, 근로기준법 제2조 제1항 제2호의 사용자에 대한 규정과 이러한 판례법리를 통해 갑의 주장을 검토해보겠다.
II. 근로기준법상 사용자
- 법규정 그대로 옮김
- 여기에서 통상 협의의 사용자는 사업주를 말한다. 근로계약을 직접 맺지 않은 사업주가 사용자가 될 수 있을지가 문제된다.
III. 묵시적 근로계약법리에 의한 사용자의 확장
1. 문제의 소재
- 명시적 근로계약을 맺지 않은 사업주가 사용자가 될 때, 그 기준이 문제됨
2. 판례
- 근로계약을 맺지 않은 제3자가 사용자로 할 수 있으려면, 원고용주가 사업주로서의 독자성, 독립성을 결하고 사실상 제3자의 노무대행기관에 불과하여 그 존재가 형식적, 명목적이어야 하며, 임금제공을 제3자가 하고, 근로제공의 상대방도 제3자이며, 이리하여 근로자가 제3자와 사실상 종속적인 관계에 있어 묵시적인 근로계약관계로 평가될 수 있다면, 제3자는 묵시적인 근로계약상의 사용자라고 볼 수 있다.
-한편, 판례는 SK인사이트코리아 사례에서 법인격부인의 법리를 통해서도 근로기준법상의 사용자성을 인정한 바 있다.
3. 검토
- 이러한 대법원의 견해는 실질주의 판단원칙을 해쳤다는 비판이 있으나, 이는 도급, 파견 등 여러 계약관계에 있는 3면관계를 2면관계로 보는 법리의 파격성때문에 다소 불가피한 측면이 있는 것이 아닌가 생각된다.
IV. 사안의 적용
1. B의 사업경영상 독립성
- B는 창업자금의 전체를 A공사로부터 조달하였고, 심지어 독립된 사무실도 두지 않아 사업주로서의 독자성이나 독립성이 보이지 않는다. 더구나 A공사 영업소 수납원 외에 다른 근로자를 채용하지도 않아 사실상 제3자인 A공사의 노무대행기관에 불과하다는 평가를 받기에 충분하다. 아울러 A공사 외 거래처에서 발생한 매출이 없는 부분은 그 존재 자체가 형식적이고 명목에 불과한 것이 아닌가 하는 판단이 들게 한다.
2. B의 인사노무상 독립성
- 갑은 채용과 동시에 A공사의 통행료 수납원으로 근로를 제공하고 있으며, 창업자금의 전부를 A공사가 차입해준만큼, 급여도 A공사가 지급하고 있다고 추정이 가능하다. 따라서 A공사와 종속적인 관계에 있다고 볼 수 있다.
따라서 B는 실체가 없고, A공사는 갑의 묵시적 근로계약상의 사용자이다.
V. 결론
갑의 주장은 타당하다.
1-2문 (6장)
I. 논점의 정리
- 을의 주장의 타당성을 논의하기 위해서는 A공사가 C와 맺은 계약이 파견계약이어야 파견법상의 적용을 받을 수 있다. 따라서 본 사안에서는 <도급과 파견의 구별>, <파견법상 직접고용의무>가 문제된다.
(사용사업주에게 명시적 반대의사를 적용해야만 명시적 반대에 따라 직접고용의무가 적용되지 않는다라는 논점은 필요 없을 것 같아서 당시에 적지 않았음. 나중에 후회함)
- 민법 664조, 파견법 제2조등 법규정과 그에 따른 대법원의 구체적 구별기준을 통해 이를 살펴보고, 파견법 제6조의 2에 따른 직접고용의무에 의해 을이 직접고용될 수 있는지 논의하겠다.
II. 도급과 파견의 구별기준과 파견법상 직접고용의무
- 파견법 2조, 민법 664조, 제3자의 지휘감독의 존부가 구별의 핵심
- 파견법 제6조의 2 직접고용의무,
- 파견법상 허가를 받지 않은 사업주를 통해 파견역무를 제공받은 경우 불법파견 법규정 옮김
III.도급과 파견의 구별에 대한 판례의 입장
1. 문제의 소재
2. 판례
- 실질주의 판단의 원칙
- 상실편선수교작가태한3구전기독립설비
IV. 사용자의 직접고용의무
- 불법파견인 경우, 파견법상 직접고용의무가 근로자와 사용자간의 사법상 관계에 적용될 수 있을지 견해의 대립이 있으나, 대법원은 불법파견관계가 성립할 경우 근로자는 고용의사표시에 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있으므로, 판결을 구하여 직접고용되지 않은 기간의 임금상당 손해배상금을 청구할 수 있음.
V. 사안의 적용
- A공사의 영업소에서는 A공사의 직원들이 용역업체의 개인별 근무내역, 근태를 확인하고 결재를 올리는 시스템을 갖추고, 주임의 지시사항을 전달받는 등의 용역업체 직원들에 대한 상당한 지휘감독이 있고, A공사의 로고가 새겨진 근무복, 명찰을 입고 A공사 직원들과 함께 근무를 하는 등 공동작업집단을 통해 A공사의 근로자들과 실질적으로 편입되어 있었음. 아울러 외주업체들은 A공사가 배포한 매뉴얼을 통해 업무를 하여 그 업무가 전문성이나 기술성이 있는 업무라 보기도 어렵고, 수납원들의 개인별 근무내역, 근태 확인, 결재를 A공사의 직원인 소장이 진행했다는 것은 근로관계의 결정권한을 용역외주업체가 아닌 A공사가 사실상 행사했음을 의미함. 앞서 본 B의 경우와 같이 창업자금을 A공사가 조달했다거나 한다면 외주업체들이 독립된 시설, 설비를 이 사업을 위해 독자적으로 구축하고 있는지도 의심스러움.
- 따라서 A공사와 C는 도급계약이 아닌 파견계약을 맺은 것이고, A공사는 근로자파견사업의 허가를 받지 않은 사업주에게 역무를 제공받았으므로 불법파견에 의해 을에 대한 직접고용의무가 존재한다.
- 그러므로 을은 A공사를 상대로 고용의사표시에 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있다.
VI. 결론
- 을의 주장은 타당하다.
2문 (3.5장)
I. 논점의 정리
- 산재법상의 산재는 업무수행성과 업무기인성이 인정되어야 함
- 산재법 제5조, 제37조 상 업무상 재해의 정의와 이에 대한 판례법리를 통해 이 사건 재해의 요양급여 대상성에 대해 논하겠음
II. 법규정
- 산재법 제40조, 제5조, 제37조 법규정 긁음
III. 관련 판례의 입장
- 판례는 업무수행성과 업무기인성을 토대로, 업무수행뿐만 아니라 업무에 기인하여 발생한 산업재해도 재해로 인정. 회식자리와 관련된 사안과 관련하여 판례는 회식 자리는 사업주의 지배관리 하에 있었다고 볼 수 있으나, 2차 회식 자리가 자율적인 참석이었고, 1차 회식에서 근로자가 사용자의 만류에도 불구하고 만취한 상황이었다면 이를 사업주의 지배관리 하에 있다고 볼 수 없다고 판단한 사례가 있음
IV. 사안의 적용
- 판례법리 적용하여 업무상 재해 아니라고 판단함
V. 결론
- 이 사건 재해는 요양급여의 대상이 되지 않음.
2문 끝.
이하 여백
