전세사기 음주운전 마약 - 집행유예 중 집행유예 가능성

이번에는 실형이 나오는 것이 아닐까??

음주운전, 마약, 전세사기 관련 사건 상담시 자주 듣는 질문 중 하나가 "이전에 집행유예를 받은 것이 있는데, 이번에 또 집행유예를 받는게 가능한지 여부"이다.

전세사기, 마약의 경우 비슷한 시기에 행한 범죄들이 별개로 기소되는 경우가 많고, 음주운전의 경우 집행유예 이후 다시 적발되어 재판을 받게 되는 경우가 종종 있기 때문이다. 이러한 경우 과거에 이미 재판을 받아 집행유예를 선고받았으니, 이번에는 실형을 선고받고 법정구속되는 것은 아닌지 걱정하시는 경우가 많다.

집행유예 중 집행유예가 가능할까

징역형의 집행유예는, 징역형을 선고하되 당장 감옥에 넣지는 않겠다는 뜻이다. 징역형을 3년 이하로 선고할 때에는, 재판부의 재량에 따라 집행유예를 함께 선고할 수 있다. 만일 징역형을 3년 넘게 선고한다면 집행유예는 불가능하다.

집행유예는 실효되거나 취소될 수 있는데, 그러면 원칙으로 돌아가, 본래 선고받았던 징역형이 즉시 집행된다. 집행유예가 실효되거나 취소되는 사유는 "유예기간 중 고의로 범한 죄로", "금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때"로 한정된다. 따라서 이번 재판이 "과실범"(대표적으로, 교통사고로 인한 범죄는 업무상과실치상죄이므로, 집행유예가 가능하다)에 관한 것이라거나, "벌금형"을 선고받을 경우에는 집행유예를 또 다시 선고하는 것이 얼마든지 가능하다.

제62조(집행유예의 요건) ①3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2005. 7. 29., 2016. 1. 6.>

②형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다.

제63조(집행유예의 실효) 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.

제64조(집행유예의 취소) ①집행유예의 선고를 받은 후 제62조 단행의 사유가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소한다. <개정 1995. 12. 29.>

대부분의 문제 되는 사례들은, 첫번째 재판이 있고 나서, 두번째 재판을 받게 되었는데, 두번째 재판에서 벌금형을 선고받을 가능성이 별로 없는 경우이다.

이때, 두번째 판결에서도 징역형의 집행유예를 선고받을 수 있는가. 이는 크게 2가지의 케이스로 나눠서 봐야 한다.

집행유예 기간 중 집행유예의 가능성

첫번째 집행유예 판결 선고 이전에 범죄를 한 경우

음주운전으로 징역 1년, 집행유예 2년 판결을 선고받았다고 하자. 그리고 판결의 대상이 된 음주운전 행위와는 별도로, 그 시기 즈음 또 다른 음주운전을 한 것이 있었다고 하자. 그리고, 그 음주운전은 어떤 이유에서인지 나중에 수사를 받게 되었고 결국 기소되었다고 하자.

그러면 두번째 음주운전 재판에서 판결을 선고할 때 집행유예를 선고하는 것이 가능한가? 가능하다. 왜냐하면 집행유예의 결격사유는 "금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우"이므로, 첫번째 집행유예 판결 선고 이전에 행한 범죄에 대하여는 집행유예를 얼마든지 선고하여도 문제가 없다(양형사유에서 불리하게 작용되는 경우는 논외이다).

한편, 첫번째 음주운전으로 선고받은 집행유예에는 무슨 영향이 있는가?(즉, 이전 집행유예가 실효되거나 취소되어, 감옥에 가야하는 것인가?) 아니다. 집행유예의 실효 또는 취소 사유는 "유예기간 중" 고의로 범한 범죄로 제한되기 때문이다. 즉, 아직 집행유예 판결을 선고받기 이전에는 "유예기간 중"이라 할 수 없으므로, 유예기간 이전에 죄를 범하였다고 하여 이미 선고받은 집행유예가 사라지는 것도 아니다.

집행유예 기간 중 집행유예의 가능성

- 첫번째 집행유예 판결 선고 이후, 그 유예기간 중에, 또 다시 범죄를 한 경우

음주운전으로 징역 1년, 집행유예 2년 판결을 선고받았다고 하자. 그리고, 그 판결이 선고된지 얼마 되지 않아, 또 다시 음주운전을 했다고 하자.

두번째 적발된 음주운전에 대한 판결을 선고할 때 집행유예를 선고하는 것이 가능한가?

이는 두 번째 음주운전에 대한 판결 선고 시점에 따라 달라진다.

만일 첫 번째 집행유예 판결이 있고 집행유예 기간(2년)이 경과되기 이전에 두 번째 판결이 선고되는 경우에는, 집행유예 선고가 불가능하다. 형법 제62조 제1항 단서는 "금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다"고 하여 집행유예의 결격 사유를 정하고 있는데, 두 번째 판결 선고 시점에 2년의 유예기간이 미처 경과하지 아니하였다면, "금고 이상의 형을 선고한 (첫번째 판결)"이 아직 살아있는바, 첫번재 판결이 선고된 시점으로부터 3년 내에 죄를 범한 경우에는 집행유예의 결격사유에 해당한다고 볼 수 있기 때문이다.

위와 달리, 집행유예기간(2년)이 경과된 이후에, 두 번째 판결을 선고하는 경우에는 또 다시 집행유예 선고가 가능하다. 이 경우에는 두 번째 판결을 선고하는 시점에서 보면, 첫 번째 판결의 집행유예는 그 유예기간이 지났으므로 이미 실효된 판결이다. 따라서 형법 제62조 제1항 단서의 "금고 이상의 형을 선고한 판결"은 이미 사라져서 없는 판결이다.

위와 같은 결론은 정당한가?

형법 제62조 제1항 단서를 피고인에게 유리하게 해석하였다는 점에서 찬성할 수도 있지만,

두 번째 판결을 언제 선고하느냐에 따라 집행유예의 선고 가능성이 달라지므로, 피고인으로서는 소송을 지연하기 위한 전략을 구사할 유인(incentive)이 있다. 게다가 판결의 선고 시점은 우연에 의하여 정해지는 경우가 대부분인데, 그러한 우연한 사정에 의하여 집행유예의 선고 가능성이 달라지는 것은 부당하다는 비판도 가능하다.

그런데 실무적으로는 어떨까. 만일 피고인이 소송을 지연시키기 위한 어떤 전략을 구사하는데 성공하여, 두번째 판결 선고 당시에 또 다시 집행유예를 선고받는게 가능해졌다고 하여도, 재판부가 실제 그러한 선택을 할 가능성은 매우 적다.

오히려, 피고인이 두 번째 판결을 선고받는 시점에 집행유예가 가능하도록 소송을 지연한다는 인상을 재판부에게 주게 되면, 재판부는 이를 불리한 양형사유로 반영할 가능성이 매우 높다.

즉, 현재의 대법원 법리를 그대로 유지하여도, 일선 재판부의 현명한 재판 운영만 있으면 실제로 부당한 결과가 도출될 가능성은 낮다. 그렇다고 하여도 소송지연의 우려가 있는 현재의 법리를 계속 유지하는 것이 타당한지에 관하여는 여전히 의문이 남는다.

대법원은 "집행유예기간 중에 범한 죄에 대하여 형을 선고할 때에, 집행유예의 결격사유를 정하는 현행 형법 제62조 제1항 단서 소정의 요건에 해당하는 경우란, 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우와 그 선고 시점에 미처 유예기간이 경과하지 아니하여 형 선고의 효력이 실효되지 아니한 채로 남아 있는 경우로 국한되고, 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 위 단서 소정의 요건에 해당하지 않으므로, 집행유예기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 이에 대해 다시 집행유예의 선고가 가능하다."고 표현한다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2007도768 판결)

첫번째 선고받았던 집행유예는 어떻게 되는가?

첫번째 선고받은 집행유예의 유예기간 도중에 범죄를 저질러 징역형 이상의 실형을 선고받는 경우라면, 그 첫번째 집행유예는 실효되어 사라진다.

결국, 첫번째 선고받은 형이 징역형 1년, 집행유예 2년이고, 두번째 선고받은 형이 징역형 6개월이라면,

합산하여 1년 6개월(징역 1년 + 6개월)의 실형을 살게 되는 것이다.

그러면 아무런 희망이 없는 것인가?

그렇다고 아무런 희망이 없는 것은 아니다. 판결 선고 시점을 뒤로 미루는 것도 유효한 전략이 될 수는 있으나, 재판부에게 재판을 지연한다는 인상을 주어서는 아니될 것이다.

음주운전 사건의 경우 (1) 음주운전을 하게 된 경위, (2) 생업과의 관련성, (3) 운전으로 인해 발생한 도로교통상의 위험이 중요한 양형사유가 된다. (4) 재발방지 대책에 대한 소명이 있다면 더욱 좋을 것이다. (5) 현재 가족 상황 등 양형 자료를 빠지지 않고 제출하는 것도 중요할 것이다.

음주운전 도로교통법 규정 양형사유

음주운전으로 조사를 받거나 재판을 받으려면, 적어도 해당 규정은 찾아서 읽어보는 것이 좋다.

아래는 도로교통법 규정이다.

제148조의2(벌칙) ① 제44조제1항 또는 제2항을 위반(자동차등 또는 노면전차를 운전한 경우로 한정한다. 다만, 개인형 이동장치를 운전한 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)하여 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 10년 내에 다시 같은 조 제1항 또는 제2항을 위반한 사람(형이 실효된 사람도 포함한다)은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. <개정 2023. 1. 3.>

1. 제44조제2항을 위반한 사람은 1년 이상 6년 이하의 징역이나 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 제44조제1항을 위반한 사람 중 혈중알코올농도가 0.2퍼센트 이상인 사람은 2년 이상 6년 이하의 징역이나 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

3. 제44조제1항을 위반한 사람 중 혈중알코올농도가 0.03퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만인 사람은 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니하는 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 경우로 한정한다)은 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2023. 1. 3.>

③ 제44조제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1. 혈중알코올농도가 0.2퍼센트 이상인 사람은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만원 이상 2천만원 이하의 벌금

2. 혈중알코올농도가 0.08퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만인 사람은 1년 이상 2년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금

3. 혈중알코올농도가 0.03퍼센트 이상 0.08퍼센트 미만인 사람은 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금

④ 제45조를 위반하여 약물로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람은 3년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

[전문개정 2018. 12. 24.]

[2023.1.3. 법률 제19158호에 의하여 2022.5.26. 헌법재판소에서 위헌 결정된 이 조 제1항을 개정함.]

[2023.1.3. 법률 제19158호에 의하여 2022.8.31. 헌법재판소에서 위헌 결정된 이 조 제1항을 개정함.]

[2023.1.3. 법률 제19158호에 의하여 2021.11.25. 헌법재판소에서 위헌 결정된 이 조 제1항을 개정함.]

제44조(술에 취한 상태에서의 운전 금지) ① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(「건설기계관리법」 제26조제1항 단서에 따른 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조, 제45조, 제47조, 제50조의3, 제93조제1항제1호부터 제4호까지 및 제148조의2에서 같다), 노면전차 또는 자전거를 운전하여서는 아니 된다. <개정 2018. 3. 27., 2023. 10. 24.>

아래는 양형기준이다. 혈중알코올농도에 따른 법정형의 범위를 살펴보시라.