건물,토지에 공동저당권 설정 후 그 소유자가 달라졌다면
공동저당권 설정 후 건물의 멸실등기가 마쳐진 경우 법정지상권 성립여부
1. 김씨는 2000. 11. 15. 자신의 소유이던 A토지 및 그 지상 B주택에 관하여 농협에게 공동담보로 근저당권을 설정해 주었다.
2. 그런데 이후 B주택에 대해서는 1997. 5. 9. 건물이 멸실되었음을 원인으로 하여 2005. 12. 29. 멸실등기가 마쳐졌으나 실제로 B주택은 멸실되지 않고 그대로 남아있었다.
3. 농협은 A토지에 대한 근저당권에 기하여 A토지에 대한 임의경매를 신청하였고 그 경매절차에서 이씨가 A토지를 낙찰받아 소유권을 취득하였다.
4. 박씨는 이씨로부터 A토지를 매수하여 다시 소유권을 취득하였고 최씨는 배우자인던 B건물의 사실상 소유자 김씨와 협의이혼을 하면서 B주택을 소유하기로 재산분할협의를 하여 현재 B주택을 점유하고 있다.
5. 이에 A토지의 소유권자인 박씨는 B주택의 사실상 소유권자인 최씨를 상대로 B 건물을 철거하고 A토지를 인도하라는 소송을 제기하였는데 최씨는 B건물를 위해 A토지를 사용할 권리인 법정지상권이 성립하였다고 항변하였다.
민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것입니다. 이는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 대하여 공동 저당권이 설정되었으나 그 중 하나에 대하여만 경매가 실행되어 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지로 성립하는 것입니다.
다만 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않습니다.(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결)
그런데 위에서 언급한 사례와 같이 토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 불구하고 사실과 달리 등기부에 멸실의 기재가 이루어지고 이를 이유로 등기부가 폐쇄된 경우에는 근저당권자로서는 멸실 등으로 인하여 폐쇄된 등기기록을 부활하는 절차 등을 거쳐 건물에 대한 저당권을 행사하는 것이 불가능한 것이 아닌 이상 저당권자가 이 사건 주택의 교환가치에 대하여 이를 담보로 취득할 수 없게 되는 불측의 손해가 발생한 것은 아니라고 보아야 하므로, 그 후 토지에 대하여만 경매절차가 진행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었다면 그 건물을 위한 법정지상권은 성립한다고 볼 것입니다. 즉 단지 건물에 대한 등기부가 잘못 폐쇄되었다는 사정만으로 건물이 멸실된 경우와 동일하게 취급하여 법정지상권이 성립하지 않는다고 볼 수는 없는 것입니다.(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다108634판결)
결국 위 사례에서는 B주택에 대한 멸실등기가 마쳐졌다고 하더라도 실제로 멸실된 것은 아닌 바 저당권자인 농협은 폐쇄된 등기기록을 부활하는 절차 등을 거쳐 건물에 대한 저당권을 행사하는 것이 가능하므로 B주택의 교환가치에 대하여 이를 담보로 취득할 수 없게 되는 불측의 손해가 발생하는 것은 아니라고 보아야 합니다. 따라서 A토지에 대해서만 경매절차가 진행되어 A토지와 B건물의 소유자가 달라지게 되었다고 하더라도 B건물을 위한 법정지상권은 성립하는 것이고 다만 농협은 다시 B건물에 대한 폐쇄된 등기기록을 부활하는 절차를 거쳐 B주택에 대해서 다시 저당권을 행사하는 것은 가능할 것입니다.
따라서 A토지의 소유자인 박씨가 B주택의 사실상 소유자인 최씨를 상대로 하여 건물을 철거하고 A토지를 인도하라는 주장은 최씨가 법정지상권자로서 A토지를 사용할 권리가 있는 이상 인용될 수 없다고 할 것입니다.
이상에서 보는 바와 같이 건물과 토지에 공동저당권이 설정된 경우 법정지상권 성립에 대한 법리는 일반적인 법정지상권의 성립 법리와는 조금 차이가 있습니다. 특히 공동저당권이 설정되고 난 이후 건물이 철거되는 경우에는 좀 더 면밀하게 과연 대지상에 건물이 존속하기 위한 법정지상권이 성립할 수 있는 것인지 여부를 살펴볼 필요가 있습니다.
이상 부동산분쟁상담센터 부동산 전문 변호사 문석주였습니다.
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