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by 문석주 변호사 Sep 28. 2018

공동수급체를 탈퇴한 구성원에 대한 정산과 상계가능성

공동수급체 구성원 일방의 채권으로 탈퇴 구성원의 채권을 상계할 수 있을까

1. A회사, B회사를 포함한 10개 건설회사는 C회사로부터 건물 신축공사를 도급받았고 도급계약의 공동수급인들은 그 무렵 공사 수행을 위한 공동수급 운영협약을 체결하였다.

2. 협약서에 의하면, 발주처에 대한 선수금 및 기성공사금을 청구하는 경우, 각 당사자들은 청구금액에 대한 시공지분율에 따라서 발주처에 대하여 세금계산서를 발행한 후 대표회사인 A회사가 일괄하여 청구하며 대표회사가 발주처로부터 공사대금을 일괄 수령한 후 각 당사자들의 시공지분율에 따른 해당 금액을 10일 이내에 각 당사자 명의의 은행계좌로 입급하여야 하고 공동분담금을 청구받은 각 당사자는 대표회사의 지정구좌로 대금을 납입하여야 하며 대표회사가 선집행한 자금을 청구한 경우 정당한 사유 없이 2회까지 지연한 경우에 대표회사는 해당 당사자에게 지급할 기성 부분금에 해당 당사자의 미지급 금액 및 이에 대한 지연이자를 선공제한 후 잔여금액만 입금처리하도록 정하였다.

3. B회사는 대표회사인 A회사가 청구한 원가분담금을 제대로 이행하지 못했고 A회사의 신청으로 B회사의 C회사에 대한 공사대금 중 B회사가 받을 채권에 대한 가압류결정이 내려졌으며 이에 A회사를 포함한 공동수급인들은 B회사를 공동수급체에서 탈퇴시키기로 결의하였다.

4. 한편 A회사는 B회사와 A회사가 건설 출자자로 참여한 별도의 도시개발사업과 관련하여 A회사가 B회사의 채무를 대위변제함으로써 취득한 채권으로 이 사건 건물 신축공사와 관련하여 B회사에 대한 이전 미지급 공사대금 및 기성금과 상계한다는 내용의 통지를 하였다.

5. 이에 B회사는 공동수급체의 대표회사로서 A회사가 C회사로부터 수령한 공사대금 중 B회사 몫에 해당하는 공사대금 및 기성금을 지급받을 권리가 있는데 이는 공동수급체의 나머지 구성원들의 분할채무에 해당하므로 공동수급체의 당사자들은 출자지분의 비율에 따라 B회사에게 돈을 지급할 의무가 있다. 그런데 이와 같은 공사대금 채무는 이 사건 공동수급체가 B회사에 대하여 부담하는 채무이므로 A회사가 B회사의 채권을 가지고 상계한 것은 무효인바 여전히 B회사는 공동수급체의 구성원들을 상대로 미지급공사대금 및 기성금의 지급을 구할 권리가 있다고 주장하며 소를 제기하였다.

공동이행방식의 공동수급체는 민법상 조합의 성질을 가집니다. 그런데 조합의 채무는 조합원의 채무로서 특별한 사정이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 그 권리를 행사할 수 있지만, 조합채무가 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정해야합니다.(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다30405판결) 특히 공동수급체의 구성원들이 상인인 경우 탈퇴한 조합원에 대하여 잔존 조합원들이 탈퇴 당시의 조합재산상태에 따라 탈퇴 조합원의 지분을 환급할 의무는 그 구성원 전원의 상행위에 의하여 부담한 채무로서 공동수급체의 구성원들인 잔존 조합원들은 연대하여 탈퇴한 조합원에게 지분환급의무를 이행할 책임이 있습니다.

한편 민법 제704조는 "조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다."라고 규정하고 있는데 여기서의 조합재산에는 조합의 채무 즉 소극적인 조합재산도 포함됩니다. 이러한 조합채무는 조합원들에게 합유적으로 귀속되는 것으로서 조합원 1인이 조합채무를 면책시키고 다른 조합원에게 구상할 수 있습니다. 민법 제715조는 "조합의 채무자는 그 채무와 조합원에 대한 채권으로 상계하지 못한다"고 규정하고 있으나 이는 조합원 전원이 조합재산을 합유하기 때문에 조합원 일부에 대한 채권으로 상계하여 조합원 중 일부가 조합재산을 처분하는 것과 같은 결과를 막기 위한 규정에 해당합니다. 이와 반대로 조합채무의 경우에는 조합재산으로 이를 변제할 수 있는 것은 물론이고 조합원 중 일부가 개인재산으로 임의로 변제하는 것도 가능합니다.

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위에서 본 사례에서도 A회사와 B회사가 포함되어 있는 공동수급체는 민법상 조합의 성질을 가지는 이상 B회사는 탈퇴한 조합원으로서 공동수급체의 구성원 내지 다른 조합원들로부터 탈퇴 결의 당시 조합재산에 해당하는 합유지분, 즉 탈퇴 결의 이전에 발생한 공사대금 중 원고의 지분 비율에 해당하는 금액을 환급받을 권리가 있고 B회사에 대해 미지급 공사대금 채무 등을 이행하여야 할 채무자는 원칙적으로 대표회사인 A회사가 아니라 민법상 조합인 공동수급체가 되어야 하므로 공동수급체의 구성원 전원이 연대하여 이를 이행할 책임이 있습니다.

다만 조합에 있어 조합원 1인은 본인이 조합채무를 면책시키고 다른 조합원에게 해당지분비율에 따라 구상할 수 있는 것이므로 조합원 중 1인인 A회사가 B회사에 대해 가지는 채권으로 조합채권자인 B회사가 가지는 공사대금 채권을 상계하는 방법으로 조합채무를 모두 면책시키는 행위는 유효한 것으로 보아야 합니다.

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결국 B회사가 공동수급체에서 탈퇴함으로서 B회사는 공동수급체의 각 구성원들에 대해 공사대금채권 및 지분환급채권을 가지는데 이러한 조합의 채무는 분할채무가 아니라 연대채무에 해당하는 것입니다.

즉 B회사에 대한 미지급공사대금 등이 조합의 연대채무에 해당하는 이상 공동수급체의 대표회사이지 구성원인 A회사는 B회사에 대해 가지고 있던 별개의 채권을 가지고 상계하여 공동수급체의 구성원들의 채무를 면책시키는 행위를 할 수 있고 A회사가 B회사에 대해 가지고 있던 채권으로 B회사의 공사대금채권 및 지분환급채권을 모두 상계한 이상 B회사는 더 이상 공동수급체의 구성원들에게 지급을 구할 채권이 잔존하지 않는 것으로 보아야 하기 때문에 B회사의 공동수급체 각 구성원들에 대한 공사대금 등의 청구는 인정될 수 없는 것입니다.

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이와 같이 공동수급체 결성을 통한 공사진행은 공사대금의 분배, 의사결정, 청산절차 내에서 다양한 분쟁이 발생할 가능성이 높습니다. 특히 공동수급체의 구성원 회사 중 일부가 공사 도중에 회생, 파산 절차에 들어가게 되는 경우 공동수급체와 그 회생, 파산절차에 들어간 회사 사이의 권리, 의무 관계는 더욱 더 복잡하게 되고 이를 정리하는 것에 어려움을 겪는 경우도 비일비재합니다. 결국 가장 중요한 것은 공동수급계약에 있어 협약서를 상세하고 명확하게 기재하는 것이고 향후 분쟁상황에 대비하여 분쟁의 유형에 따라 구체적으로 해결방안을 정리할 필요가 있는 것입니다.

이상 부동산분쟁상담센터 부동산 전문 문석주 변호사였습니다.