채무자가 설정한 허위 근저당권을 말소시키는 방법은?
채무자 소유 부동산에 설정된 허위 근저당권의 말소 가능성
Q : 3억 원의 돈을 빌려주었는데 그 후 채무자는 본인 소유 부동산에 채무자 동생 명의로 근저당권을 설정해 주었습니다.
그러나 실제 저당권은 채무 담보를 위한 목적이 아니고 다른 채권자들의 채무 면탈을 위해 설정된 것이었습니다. 저는 채권자로서 채무자 동생 명의 근저당권의 말소를 구할 수 있을까요?
A :
1. 채권자의 근저당권 등기 말소 대위
채권자는 채무자가 돈을 갚지 않는 경우 채무자의 부동산 등 재산에 대하여 강제집행을 통해 채권을 회수할 수 있습니다. 따라서 채무자는 만약 채권자에게 돈을 갚지 않을 의도를 가지고 있다면 채무자 본인 소유 재산을 다른 사람에게 빼돌리거나 채무자 본인 소유 부동산에 허위 근저당권을 설정하여 채권자가 채무자 소유 재산에 강제집행을 하더라도 실익이 없도록 하는 장치를 할 수 있습니다.
이처럼 채무자가 채무 면탈을 위해 본인 소유 부동산에 허위 근저당권을 설정하는 경우 채권자는 채무자가 설정한 허위 근저당권을 말소할 수 있을 지가 문제되나 만약 근저당권이 허위이고 채무자가 채무를 변제할 자력이 없는 상태라면 당연히 채권자는 채무자를 대위하여 허위 근저당권의 말소를 구할 수 있습니다.
2. 허위 근저당권의 말소 청구 원인
채권자가 근저당권의 말소를 구할 수 있는 말소 원인은 다양합니다. 먼저 채무자가 채무 면탈을 위해 존재하지 않는 채무를 저당권의 피담보채무로 근저당권을 설정하는 경우 채권자는 피담보채무 부존재를 이유로 채무자를 대위하여 저당권 말소청구를 할 수 있습니다.
또한 실제 피담보채무가 존재하는 근저당권이었으나 이후 채무자가 근저당권의 피담보채무를 모두 변제한 경우 근저당권을 소멸되어야 하는 것이므로 채권자는 형식적으로 남아있는 근저당권의 말소를 구할 수 있습니다. 뿐만 아니라 근저당권이 등기된 때로부터 10년이 경과함으로서 소멸시효 기간이 도과한 경우에도 역시 피담보채무를 소멸하므로 채권자는 근저당권의 말소를 구할 수 있습니다.
3. 허위 근저당권의 입증이 어려운 경우 사해행위 취소를 이유로 한 근저당권 말소
채권자가 채무자 소유 부동산의 근저당권이 허위임을 입증하기 어려운 경우에 채권자는 채무자의 사해행위임을 이유로 근저당권의 말소를 구하는 것도 가능합니다. 즉 채무자의 근저당권 설정이 실제 피담보채무에 근거한 것이라고 하더라도 채무자는 채무자 부동산에 근저당권을 설정함으로써 변제자력을 감소시키는 결과를 초래하였으므로 채권자는 채무자의 근저당권 설정행위가 채권자를 해하는 행위라는 이유로 근저당권 설정행위를 취소하고 근저당권 설정등기를 말소시킬 수 있는 것입니다.
4. 사해행위 취소를 근거로 한 근저당권 말소를 위한 요건
채무자의 근저당권 설정행위가 사해행위에 해당하기 위해서는 채권자의 채권이 근저당권 설정 전에 먼저 성립되어 있어야 합니다. 근저당권이 채권보다 먼저 설정된 경우에 채권자는 근저당권 설정이 사해행위이므로 취소되어야 한다는 주장을 할 수 없습니다. 또한 근저당권 설정당시 채무자는 변제자력이 없거나 채무초과 상태여야 합니다. 만약 채무자에게 변제자력이 있는 상태라면 근저당권을 설정하는 행위가 채권자에게 사해행위가 될 수 없습니다.
결국 채권자가 채무자의 허위 근저당권을 말소시키기 위해서는 구체적인 근저당권 설정 원인을 살펴 근저당권을 말소시킬 수 있는 적절한 방법을 찾아야 합니다. 경우에 따라 근저당권을 말소시킬 수 있는 방법은 사해행위취소나 허위 근저당권의 말소가 될 수 있는 것이므로 변호사의 상담을 통해 채권을 추심할 수 있는 효율적인 방안을 강구해 보아야 할 것입니다.
이상 문석주 변호사였습니다.
2021. 5. 25.
문석주 변호사
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