근저당권자와 실제 채권자가 다른 경우 근저당권의 효력
근저당권자와 채권자 불일치와 저당권의 부종성
Q : 채무자에게 2억 원의 돈을 빌려주면서 자녀를 근저당권자로 하여 채무자 남편 소유 부동산에 근저당권을 설정하였습니다.
그런데 이후 채무자의 또 다른 채권자인 은행이 자녀 명의로 설정한 근저당권의 담보채권이 존재하지 않는다는 이유로 근저당권의 말소를 청구하고 있습니다.
저는 자녀 명의로 설정한 근저당권을 말소해야 하는 것인가요?
A :
1. 실제 채권자와 근저당권자의 명의가 다른 근저당권의 효력
저당권의 부종성의 법리에 비추어 근저당권의 명의자에게 실질적으로 채권이 귀속하는 것으로 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없습니다.(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결 참조).
따라서 원칙적으로 저당권자는 저당권의 피담보채권을 보유하고 있어야 하고 만약 피담보채권이 저당권자가 아닌 다른 제3자를 위한 것이라면 저당권은 피담보채권 없이 성립된 것이므로 말소되어야 하는 것입니다.
결국 근저당권이 성립하기 위하여는 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하는 것인데 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 근저당권자 측에 있습니다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조).
만약 근저당권자 측에서 피담보채권을 보유하고 있다는 점을 제대로 설명하지 못한다면 해당 근저당권은 말소될 수도 있습니다.
2. 근저당권자에게 채권이 귀속되었다고 볼 수 있는 경우 근저당권의 효력
앞서 본 바와 같이 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 합니다.
다만 예외적으로 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정할 때 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것입니다.(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결)
3. 근저당권자와 실제 채권자가 다르다고 하더라도 근저당권을 유효로 볼 수 있는 경우
채권이 불가분적 방법으로 근저당권자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 표지들로 대법원이 인정하는 경우가 몇가지 있습니다. 즉 근저당권자와 채권자가 가족 사이인 경우, 채무자가 근저당권자와 채권자의 관계를 잘 알면서 채권자가 아닌 근저당권자 명의로 근저당권을 설정하는데 동의한 경우 등에는 근저당권자도 실제 채권자와 함께 유효하게 채권을 변제받을 수 있는 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 여지가 있습니다.(대법원 2020. 7. 9. 선고 2019다212594 판결)
4. 결론 - 근저당권자와 실제 채권자 명의를 달리할 때에는 신중해야
원칙적으로 근저당권의 부종성 법리에 따라 근저당권자와 채권자의 명의를 동일해야 합니다. 만약 근저당권자와 채권자의 명의가 같지 않다면 채무자의 다른 채권자들에 의해 근저당권의 효력을 부인당할 우려가 크고 원하지 않는 소송에 휘말릴 위험성도 큽니다.
부득이하게 근저당권자와 채권자의 명의를 달리할 때에는 가족 명의로 저당권을 설정하거나 아예 채권을 근저당권자에게 양도하는 형식을 취한 후 근저당권을 설정하는 것도 추후 분쟁을 예방할 수 있는 좋은 방법이 될 수 있습니다.
이상 문석주 변호사였습니다.
2021. 5. 27.
문석주 변호사
