가등기말소, 가등기에 기한 본등기소송에서 입증책임
가등기의 원인이 불분명한 경우 가등기 말소 가능성과 가등기의 등기추정력
Q: 제 토지 위에 동생 소유의 건물이 있습니다.
동생은 토지를 제3자에게 팔 경우 건물을 철거해야 할 위험이 있다는 이유로 제 소유 토지에 가등기를 설정해 놓았습니다.
그런데 이후 동생과 관계가 악화되었고 제 토지에 설정해 놓은 가등기의 원인무효를 이유로 말소를 청구하려고 합니다. 동생은 이에 대항하여 토지를 원래 건물 소유자인 본인에게 매도하려고 했다고 주장하면서 토지에 대한 매매예약을 원인으로 가등기를 설정한 것이므로 가등기에 기한 본등기를 청구하고 있습니다.
이 경우 가등기가 원인무효라는 입증책임과 가등기가 유효한 것이므로 본등기를 해야 한다는 점에 관한 입증책임은 누가 부담하는 것인가요?
A :
1. 가등기에 등기 추정력이 존재하는지 여부 - 가등기에 기한 본등기청구에서 가등기 유효의 입증책임
일반적으로 가등기는 매매예약을 위하여 설정해 놓는 경우보다는 담보를 위한 것이거나 임의처분을 막기 위한 용도로 활용되는 경우가 많습니다. 이 때 가등기가 매매예약을 원인으로 설정해 놓은 것이거나 담보를 위한 것이라면 등기원인이 존재하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 가등기의 말소를 구하는 것이 불가능합니다. 그러나 단순히 임의처분을 막기 위한 용도로 가등기가 설정된 것이라면 매매예약이나 담보 목적의 등기원인이 존재하지 않는 것이므로 원인무효의 가등기로 말소를 구하는 것이 가능합니다.
특히 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 마쳐져 있다 하더라도 그 권리자에게 소유권이전등기청구권이 있다고 추정되지 않고 또한 금전채무에 관한 담보계약이나 대물변제 예약 등이 있었던 것으로 단정할 수도 없습니다.(대법원 1979. 5. 22. 선고 79다239 판결, 대법원 1963. 4. 18. 선고 63다114 판결)
즉 가등기는 그로써 손위보전되는 권리가 가등기권리자에게 귀속된다는 추정력만이 있을 뿐 그 권리발생의 원인이 되는 등기원인의 내용이나 효력에 관한 추정력은 인정되지 않는 것입니다.(대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정)
따라서 가등기된 권리의 존부나 내용이 다투어지는 경우에는 가등기권리자가 그 권리의 존부와 내용을 주장, 입증해야 할 것입니다. 즉 가등기에 기한 본등기 청구를 할 때 부동산 소유자가 가등기가 무효 가등기라고 주장하며 다투면 가등기권자는 해당 가등기가 매매예약, 대물변제예약, 담보목적의 가등기로서 등기원인이 있고 본등기를 구할 적법한 소유권이전등기청구권이 있다는 점을 입증해야만 가등기에 기한 본등기 청구를 할 수 있는 것입니다. 단순히 등기부상 가등기가 존재한다는 사정만으로 가등기에 기한 본등기 청구를 할 수는 없습니다.
2. 가등기 말소를 구하는 경우 가등기가 원인무효라는 점에 관한 입증책임
위에서 본 바와 같이 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기가 있다고 하여 반드시 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정되지 않습니다. 따라서 가등기의 등기원인 존부가 다투어지는 경우 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계 즉, 가등기의 등기원인이 있다는 점에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 가등기권자 측에 있습니다(대법원 1979. 5. 22. 선고 79다239 판결 등 참조)
원칙적으로 부동산 소유자가 가등기말소를 구하는 소송을 제기한 경우 가등기권자가 매매예약이나 담보목적이라는 등의 가등기의 등기원인을 입증하지 못한다면 가등기를 말소될 운명에 처할 수밖에 없는 것입니다.
3. 명의신탁한 부동산의 처분을 막기 위한 가등기의 유효성
한편 명의신탁 부동산을 명의 수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 위와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없습니다.(대법원 1991. 8. 27. 선고 89다카16055 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결)
따라서 유효한 명의신탁 부동산의 임의처분을 막기 위해 가등기를 설정한 경우라도 유효한 가등기이므로 명의신탁 부동산에 대한 실소유자의 가등기 설정은 적절한 장치가 될 수 있는 것입니다.
4. 가등기 말소소송이나 가등기에 기한 본등기 청구 소송에서 유의할 사항
위에서 본 바와 같이 가등기 말소소송이나 가등기에 기한 본등기 청구 소송에서 가등기의 유효성이 문제되는 경우 가등기가 유효한 등기라는 점에 관한 입증책임은 가등기권자에게 있음이 원칙입니다. 따라서 가등기권자는 등기부상 가등기가 마쳐져 있다는 사실만으로 당연히 본등기를 청구할 수 있다고 판단해선 안되고 반드시 매매예약 계약서를 보관해 두는 노력이 필요하다 할 것입니다 매매예약계약서가 존재한다면 일반적으로 가등기와 가등기에 기한 본등기의 유효성이 쉽게 인정될 수 있을 것입니다.
반대로 가등기가 설정된 부동산 소유자의 입장에서는 가등기가 원인무효라는 점에 관하여 적극적으로 입증책임을 부담하는 것은 아니지만 가등기가 설정 당시 아무런 원인 없이 설정된 것이라는 간접증거나 정황증거를 제출하여 법원에 원인무효인 가등기라는 점에 관한 의심을 심어줄 필요가 있을 것입니다.
이처럼 가등기 말소소송이나 가등기에 기한 본등기 청구 소송은 가등기권자나 부동산 소유자 입장에서 각자 대응하고 준비해야 할 공격방어 방법에 차이가 있으므로 이러한 차이점을 고려하여 적절하게 소송을 수행할 필요가 있다 할 것입니다.
이상 문석주 변호사였습니다.
2021. 9. 28.
문석주 변호사
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