법률적 불법과 초법률적 법

나치는 어떻게  처벌받을 수 있었는가

---

구스타프 라드부르흐(Gustav Radbruch)의 논문인 ‘법률적 불법과 초법률적 법’에 대해 이야기해보고자 한다.

우리에게 흔히(법학을 공부한 이들에게 흔히) '라드부르흐 공식'이라는 개념으로 알려진 이 독일 학자의 가장 큰 고민은 바로 이것이었다.

'나치 정권에서의 법의 효력을 어떻게 볼 것인가!'

참고로 나치 정권은 국민의 90% 이상의 지지를 받아 정당한 절차에 따라 집권하였다.

이들을 처벌받게 만든것은 누구일까? 또 어떤 법적 근거였을까?

---

논문은 기본적으로 당시 유럽 국가(나치를 경험한 직후)가 가지고 있었던 '법은 법이다'라는 실증주의적 명제에 대한 안티-테제로서 이를 비판하고 있다.

바로 그동안 법의 질서를 책임지고 있었던, 법실증주의가 가지고 있는 결함을 라드부르흐는 정확하게 꿰뚫어본 것이다.

라드부르흐의 핵심 주장은 다음과 같다.

'자연법'과 '실증법'의 충돌 시에 원칙적으로 실증법을 존중하여야 하나, 그러나 인간의 기본 정의에 반할 정도의 실정법일 경우 예외로서  자연법을 존중하여 구별해야 한다는 것이다.

그의 이 논리를 통해 독일은 동서독 통일 이후 인권침해를 야기했던 법들을 무효화하였고, 나아가 나치 정권의 범법자들을 처벌할 수 있었다.

사실 역사의 많은 큰 변화는 학자들의 펜 끝에서 시작되었다는 것, 그것이 우리로 하여금(특히 나로 하여금) 계속해서 책을 놓지 못하게 그리고 펜을 놓지 못하게 만드는 이유이다.