불륜 현장에서의 문제

윤소평변호사

배우자의 불륜현장의 출입 등 부정행위에 대한 증거를 수집하기 위한 일련의 행위들이 별개의 불법행위를 구성하는 경우가 많이 있습니다. 

1. 주거침입죄

간통현장을 목격한 후 사진을 촬영하기 위해 상간자의 주거에 침입한 사례에서 대법원은 주거에 침입한 목적이 피해자의 주거생활의 평온이라는 법익침해를 정당화할 수 없고, 수단과 방법에서 상당성이 인정되지 않으며, 불륜관계에 관한 증거수집을 위한 것이라고 하더라도 긴급하거나 불가피한 수단이라고 볼 수 없다고 판단하였습니다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등). 

즉, 간통이나 불륜행위의 증거수집을 위하여 상간자의 주거에 침입하는 행위는, 형법 제20조의 정당행위에 해당하지 않는다는 것입니다. 

나아가 2인 이상이 상간자의 주거에 침입하였을 경우에는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조에 해당하여 공동주거침입죄로 가중하여 처벌될 수 있습니다.

2. 감금

불륜현장에서 상간자 등을 장시간 밖으로 나가지 못 하게 하거나, 주거 내에서 이동을 하지 못 하게 한 경우에는 형법 제276조 제1항의 감금죄에 해당할 수 있습니다. 마찬가지로 2인 이상이 감금을 하게 되면 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제2호의 공동감금죄에 해당할 수 있습니다. 

3. 폭행 

배우자가 부정행위에 대해 너무 흥분한 나머지 상간자, 배우자 등에게 폭력을 행사하게 되면 형법 제260조 제1항 폭행죄, 또는 2인 이상이 공동폭행한 경우에는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호의 공동폭행으로 가중처벌될 수 있습니다. 

4. 증거능력

형사소송에서는 위법하게 수집된 증거는 증거능력이 없지만, 민사소송에서는 위법하게 수집한 증거방법이라도 증거능력이 있다고 보는 것이 판례의 태도입니다. 

따라서, 부정행위에 대한 증거수집 과정에서 불법행위가 개입되었다고 하더라도 여기서 얻어진 증거는 민사소송에서 증거자료가 될 수 있습니다.

5. 기타

형법 제324조는 '폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 자'를 처벌하도록 하고 있습니다. 

폭행을 하거나 공포심을 유발시켜서 상대방에게 의무없는 일을 강요하게 되면, 예컨대, 과도한 손해배상을 책임지겠다고 각서를 쓰게 한다던지, 상간자의 가족이 책임을 지도록 한다던지 등을 약속하게 하는 등의 행위를 하게 되면 강요죄가 될 수도 있습니다. 

# 변호사의 Tip

간통죄가 폐지된 이후 부정행위에 대한 증거수집에 한계가 있는 것은 사실입니다. 하지만, 민사소송에서는 형사소송처럼 엄격한 증명을 요구하지 않기 때문에 법률전문가의 조언에 따라 최대한 불법적이지 않은 범위 내에서 증거수집을 하여야 할 것입니다. 

배우자의 부정행위는 사실 이성을 유지하고, 법과 절차에 따라 조치를 취하기에 앞서 화가 나고 흥분감을 감출 수 없는 것입니다. 때문에 증거수집 과정에서 또 다른 불법행위가 발생하는 것인만큼, 화를 억누르고 이성을 유지할 필요가 있습니다. 

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