정당방위
윤소평변호사
정당방위에 대해 소개해 달라는 댓글을 지나칠 수 없어 잘 보지 않던 형법총론책을 꺼내 들었습니다.
#1 정당방위란
정당방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위법한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위를 말합니다(형법 제21조 제1항). 정당방위에 해당하면 죄의 성립요건은 인정되지만, 위법성이 없어져 무죄가 됩니다.
자기보호, 자기방위의 원리와 정의는 부정의에 양보할 필요가 없다는 법질서수호의 원리 등에 근거한 것입니다.
#2 정당방위가 되려면
현재의 부당한 침해가 있을 것
침해는 법익에 대한 침해를 의미하고, 인간의 행위에 의한 것이어야 합니다. 태풍이 몰려와 타인의 배가 자신의 배를 파손할 우려가 있어 타인의 배의 닻줄을 풀어 바다로 떠나보낸 경우에는 위법한 침해가 자연재해이고 인간의 행위가 아니기 때문에 타인의 배를 풀어버린 행위는 정당방위에 해당하지 않습니다.
침해행위는 작위뿐 아니라 부작위에 의하여도 가능합니다. 경찰관이 석방을 해 주어야 하는데 해 주지 않아 유치장 문을 부시고 나왔다면, 손괴죄에 있어 정당방위가 될 수 있습니다.
침해는 '현재'에 행해지고 있거나 행해지려고 하고 있는 급박한 상태, 또는 아직 계속중인 경우를 의미합니다.
침해는 부당한 것이어야 하고, 이는 위법한 행위임을 의미합니다.
상호 폭행사건에서 일방이 먼저 시비를 걸었고, 먼저 폭행을 가해 이를 방어하기 위한 의도에서 자신도 폭행을 가한 경우, 서로 침해와 방어가 섞여있고, 방위의사뿐 아니라 공격의사도 있어서 정당방위가 되지 않는 것입니다. 일반인들이 자주 혼란을 겪는 부분입니다.
상호 폭행에서 정당방위가 인정되는 경우는, 상대방이 예상외의 과도한 공격수단으로 나오는 경우, 전혀 싸울의사없이 소극적으로 방어만 한 경우, 싸움의 중지의사를 상대방에게 명확히 밝혔음에도 상대방이 계속 공격을 한 경우 등 구체적인 사실관계에 따라 정당방위가 인정되기 합니다.
자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위일 것
법익이란 법률상 보호되는 이익을 의미합니다. 생명, 신체, 재산, 명예 등이 포함될 것입니다.
자기 또는 타인의 법률상 보호되는 이익을 위해 이를 방위하기 위한 행위이어야 합니다.
상당한 이유가 있을 것
침해행위와 방위행위 사이에 상당성이 인정되어야 합니다. 상당성의 개념에 대해서는 여러 학설이 있지만, 대체로 방위행위가 침해행위에 대한 유일한 수단이어야 한다는 보충성, 침해행위자에 대해 최소한의 침해를 가 해야 한다는 최소방위, 지켜야 할 법익과 침해법익 사이의 균형성 등으로 행위당시를 기준으로 객관적으로 판단하게 됩니다.
#3 정당방위가 인정되면
정당방위가 되면 범죄의 구성요건에는 해당하지만 위법성이 없어져 처벌되지 않습니다.
#4 여러 요건 중 일부를 충족하지 못 한 경우
상당성을 초과하여 방위행위(과잉방위)를 한 경우에는 위법한 행위가 되어 정당방위가 되지 않고, 다만, 형을 감면할 수 있게 됩니다. 과잉방위라고 하더라도 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 흥분 등으로 인한 경우에는 벌하지 않습니다(형법 제21조 제3항).
주인이 동물을 이용하여 침해행위를 한 것에 대해서는 정당방위가 성립할 수 있고, 동물주의 고의나 과실없이 동물이 침해행위를 한 것에 대해 방위행위를 하였다면, 인간의 행위가 아니기 때문에 정당방위가 성립할 수 없고 긴급피난 등에 해당할 수 있습니다.
영화나 드라마에서 자주 나오는 장면으로 형사가 범인에게 위법한 행위를 유도한 후 이를 방위하면서 자기는 정당방위라고 주장하는 장면이 나오는데, 스스로 초래한 침해에 대해서는 정당방위가 원칙적으로 성립하지 않습니다.
#5 실무의 태도
위법성을 없애는 여러 사유가 형법에 규정되어 있는데, 정당방위는 위에서 살펴본 바와 같이 성립요건이 상당히 까다롭습니다. 실무상 정당방위를 주장해서 무죄를 받는 경우는 흔하지 않습니다.
대부분 일반인들이 정당방위라고 주장하는 사유들은 형의 경중을 정할 때 양형에 참작할 사유로 처리되고 있습니다.
*상담전화 1599-9462
