LH 공사, 준공무원, 공무원 등 투기문제
업무상 배임죄 적용여부 및 몰수/추징에 대한 사견
LH 공사의 부동산투기문제로 온 나라가 시끄럽고 국민들의 공분이 쉽게 가라앉지 않고 있다. 전현직 공사공무원, 공무원의 부동산투기, 주식투기 등의 문제는 어제오늘의 문제가 아니라 40년쯤 거슬러 올라가야 하는 문제이다. 공무원, 공사직원 등에 대해 적용법률과 투기재산의 환수에 대해 법리적 쟁점이 있다는 등, 새로운 법률을 만들어야 한다는 등, 공사직원, 공무원 등이 업무처리상 지득한 내용이 아니라는 등 복잡하게 얘기가 나오는데, 이 문제는 기본 형법상의 업무상 배임죄를 적용(범죄수익에 따라 특정경제범죄가중처벌등에관한법률을 적용)하고, 그 해당 투기재산은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의해 몰수추징할 수 있다고 본다. 그래야, 몇 년 살다 나와도 범죄수익으로 먹고 살면 되겠다든가, 공사에서 짤려도 평생 먹고 살 재산이 있다든가 등의 잡스러운 생각 자체를 못 하게 할 수 있을 것이다.
형법 제356조 업무상 배임죄
업무상의 임무에 위배하여 배임죄(형법 제355조 제2항 "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때" )를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
공사도 회사라고 볼 경우에는 상법 제622조의 특별배임죄의 적용도 가능하겠으나, 형법의 대원칙인 확대해석금지에 위배될 소지가 있어 사견은 일반 형법에 초점을 맞춘다.
배임죄의 보호법익
피해자의 전체로서의 재산이 보호법익이고 판례는 배임죄로 인해 현실적인 손해액이 특정되지 않더라도 피해자에게 재산상 권리침해, 손해발생의 "위험성"만 있더라도 배임죄가 성립한다고 판시하고 있다(대법원 99도334).
업무상 배임죄의 주체 : 타인의 사무처리자
LH공사 등 공사직원, 공무원 등이 타인의 사무처리자의 지위에 있다는 것을 쉽게 인정할 수 있다. 업무는 국민의 재산인 토지, 주택 등과 관련한 사무이면 족하고, 공무라고 해서 굳이 공무원, 준공무원에 적용되는 개별법을 검토할 이유는 없다. 즉, 공무적 성격을 가진 업무도 업무상 배임죄에서 말하는 "업무"에 포함시킬 수 있다.
사무처리는 법률, 계약, 관습, 신의성실의 원칙 등에 근거해야 하는데, 헌법에 의해 공무원, 준공무원에 위임, 위탁된 사무도 사무처리의 발생근거로 못 볼 바 아니다. 사무처리를 직접 했던, 과거에 했던 아니면 관련성이 없던 문제삼을 필요가 없다. 그 이유는 후술한다.
업무상 배임죄에서 '타인의 사무에 위배하여'
핵심은 LH공사 등 준공무원, 공무원 등이 '타인의 사무처리'를 하는 자라는 점을 쉽게 인정할 수 있다고 생각하는데, 그 때의 "타인"은 바로 "국민"으로 해석하면 된다. "국민의 사무처리"를 하는 자가 임무에 위배하면 업무상 배임죄로 처벌될 수 있는 것이다.
국민이 낸 세금으로 LH공사직원들 급여, 판관비, 성과급 등이 지급되고 있고, KOREA LAND(국토), 주택(HOUSING)은 종국적으로 국가의 관리대상, 개발계획으로 포섭되는 한 국가의 사무이고 국가의 사무는 국민에 관한 사무로 되는 당연한 귀결을 갖는다.
공무원, LH 공사와 같은 공사직원은 그 근원을 거슬러 가면 국민으로부터 위임, 위탁된 사무, 업무를 처리하는 자가 되는 것이고, 국민에 대한 신임관계(신의성실의 원칙)를 위배하는 행위를 한 경우에는 배신설(대법원 75도2215)에 입각해 타인인 국민의 재산보호 내지 관리의무가 본질적인 것으로 볼 수 있어 LH 공사 등(지자체, 국토부, 여타의 공사를 포함, 이하 'LH 공사 등'이라 함)의 사람들이 수행하는 사무는 "국민의 사무"로 못 볼 바 아니다.
따라서, LH 공사 등 직원들, 공무원이 업무처리과정에 지득한 정보나 비밀이 아니고 사적으로 알게 된 것이라고 하더라도 업무상 배임죄의 주체에 포섭시키는 이론적 근거나 사무처리의 근거 역시 "헌법과 법률, 신의성실의 원칙"에 기반해 "국민의 사무처리자"로 해석하면 개별법률 적용문제나 신규법률을 제정할 필요가 없다. 그러는 사이 문제는 유야무야되어 기억으로 묻힌다.
국민들에게 물어보면 "심한 배신감(허탈감, 분노도 있겠지만)"을 느낀다고 모두가 답할 수 있다. 이론과 판례가 말하는 배임죄의 "배신설"에 입각한 배신행위를 한 것이다.
재산상 이익취득과 국민의 재산상 손해
LH 공사 등 직원들(퇴사한 직원), 공무원 등이 재산상으로 현실적 이득을 취한 바가 없다고 항변하나, 세금으로 봉급주는 국민들에게 있어 최소한 그들이 지급받은 급여, 수당 등 전부가 손해이고, 재산상 이익은 반드시 현실적으로 차익실현이 되어야 하는 것이 아니라 재산상 이익을 취득할 기회를 가지고 기회가 현실화될 개연성만으로 재산상 이익취득과 재산상 손해는 용이하게 인정할 수 있다.
판례에 따르면 재산상 손해액은 특정되지 않아도 되고 그럴 위험성만 있으면 족하기 때문에 반드시 현실적인 국민의 손해를 특정할 필요도 없거니와 최소한 이들이 지급받은 급여, 수당 등의 총액으로도 국민의 재산상 손해를 인정할 수 있을 것이다.
재산상 이익취득
LH 공사 등 직원, 공무원이 직접 이익을 향유해도 되지만 제3자로 하여금 이익을 취득하게 한 경우에도 배임죄로 쉽게 처벌할 수 있기 때문에 차명거래에 가담한 자 등도 공범으로 처벌할 수 있을 것이다.
LH 공사직원 A가 1필지에 10억으로 매수하고 대출 7억을 받은 경우 대출은행은 잘못이 없다고 보면 LH 공사 직원 A가 3억원을 자기 소유 금원으로 매수한 것이므로 3억원의 소유권을 인정하더라도 소유권이전등기는 말소(원주민에게 귀속, 매매무효로 정산문제남음)되어야 한다. 사견으로는 매수당시 시세와 현재 시세상의 차액만큼은 범죄수익으로 보고 싶다.
몰수와 추징
LH 공사 등 직원, 공무원이 실현화한 이익, 미실현이익에 대해서 원상회복(소유권이전등기의 말소)하거나 시세차익에 대해 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 이하에 의해 요건에 맞춰 몰수 또는 추징하면 그만이다.
왜냐하면 국민이 입은 재산상 손해는 발생위험만 있어도 충분하고 손해액이 특정되지 않아도 무방하므로 국민의 사무처리자인 LH 공사 등 직원, 공무원이 취득한 재산상 이익 역시 정확한 액수로 특정되지 않아도 될 것이므로 내부적 환수규정이나 몰수추징, 원상회복 등을 할 수 있는 재산상 이익의 범위만 특정되어도 무방할 것이다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률
제3조(특정재산범죄의 가중처벌)
① 「형법」 제347조(사기), 제347조의2(컴퓨터등 사용사기), 제350조(공갈), 제350조의2(특수공갈), 제351조(제347조, 제347조의2, 제350조 및 제350조의2의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령·배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 "이득액"이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1. 이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역
2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역
② 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과(병과)할 수 있다.
업무상 배임죄로 의율하는 한 LH 공사 등 직원, 공무원이 재산상 취득한 이익(개연적 이익)액을 추산해 특정경제범죄가중처벌등에관한법률에 의한 가중처벌도 가능하리라 본다.
사견
앞서 얘기한 것들은 오랜 고민없이 리걸마인드로 정리한 것이다. 무식하다고 할 수도 있겠다 싶다. 하지만, "국민의 신뢰를 위배한" 준공무원, 공무원의 처벌에 있어 자신들이 처리하는 일들이 "국민으로부터 위임, 위탁된 사무"라는 점을 상기시키고, 개별법, 제정법 등으로 해결할 필요없이 기념비적 판결을 만들어 하라는 일은 하지 않고 사리사욕을 충족시키는 준공무원, 공무원의 윤리의식에 불의의 타격을 줄 만한 일이라고 생각해 본다.
향후 준공무원, 공무원이 공적 정보를 이용해 직접 이익을 취하든, 차명으로 제3자에게 이익을 취득하게 하든, 그것이 미실현이익이든 "국민의 재산상 사무"와 관련한 업무를 처리하는 자, 처리했던 자, 그와 같은 자와 같은데서 일하는 자는 모두 업무상 배임죄로 폭넓고 과중하게 처벌할 수 있어 발본색원까지는 아니어도 이같은 비위행위를 줄여나갈 수 있지 않을까 한다.
다만, 본업이 있다보니 보다 정치하게 이론구성하지 못 해서 웃음을 살까 염려되기는 하지만, 처벌과 이익환수에 법적 문제가 있다는 말을 들으니 정말이지 한두달 지나면 묻혀지고 말 것 같다는 생각이 들어 나름의 생각을 밝혀본다.
