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by 윤소평변호사 Jun 29. 2022

근저당권설정등기 말소청구 근저당말소청구

법과 생활

근저당권은 보통의 저당권과 달리 장래 증감하는 채무를 채권최고액 범위 내에서 우선변제권, 경매신청권 등 여러 권리를 행사할 수 있는 권리이다. 보통의 저당권은 그 채무가 소멸하면 말소등기없이도 저당권이 소멸하지만, 근저당권의 경우 채무가 "0"이 되더라도 장래 발생하는 채무를 담보하는 경우에는 근저당권이 소멸하지 않는다.

근저당권으로 담보되는 채무를 피담보채무라고 부른다.

표 1

근저당권의 소멸은 결국 피담보채무의 확정과 소멸에 달려 있고, 근저당권설정등기말소청구 역시 밑바닥에는 이와 같은 과정이 선행되어야 한다.

등기 1

등기부 등본을 열람하면 소유권과 관련된 사항은 "갑구"에 기재하고 소유권 이외의 권리에 관한 사항은 "을구"에 기재한다. 위 사례 등기부등본 "을구"를 보면 1순위 근저당권은 2003. 2. 8. 근저당권 설정등기가 경료되었다가 채권최고액 13억 상당 이하의 실제 채무와 관련하여 "등기 2" 순번 2. 2020. 3. 31. 해지를 원인으로 해서 말소되었다는 사실을 확인할 수 있다.

표 2

1 근저당권설정자

: 담보물의 소유자이면서 채무자

: 담보물의 소유자이나 채무자는 아님에도 근저당권을 설정해 준 자(물상보증인)

2. 채권최고액

: 해당 근저당권의 담보물로 채권자가 최대한 우선변제받을 수 있는 금액으로 채권최고액을 초과하는 채무 부분은 해당 담보물로부터 우선변제를 받을 수 없다.

3. 근저당권자

: 채권자(은행, 투자자, 대여자 등)

등기 2

근저당권설정 계약과 관련하여 근저당권설정등기 말소청구소송을 하는 경우

1 원고가 주장입증해야 할 사항

[1] 근저당권설정계약 체결사실

[2] 피고의 근저당권설정등기 경료사실

[3] 근저당권의 피담보채무 확정사실

[4] 근저당권의 소멸

: 변제, 담보대체, 채권의 소멸시효, 채권의 포기, 면제 등 피담보채무 소멸 사유

: 물상보증인은 채무없이 담보만 제공한 자이지만 채권최고액의 범위 내에서 대위변제하면 된다

2 피고가 주장입증해야 할 사항

: 피고는 근저당권이 말소되어서는 안된다고 주장하여야 하므로 피담보채무의 존재, 피담보채무의 소멸시효 중단사실 등 채무가 소멸되지 않았다는 사실에 관하여 주장입증하여야 한다.

실무적으로 근저당권설정등기 말소청구를 하면 경매가 진행 중인 경우 강제집행중지신청을 함께 제기해서 경매진행 중인 집행법원에 강제집행 중지결정문을 제출해야 한다. 민사집행법까지 얘기하자면 머리골치가 아파지므로 이 정도로만 설명한다.

근저당권의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 하는데, 채권최고액 이하의 금액이 실제 채무인 경우도 있고, 채권최고액을 초과한 금액이 실제 채무인 경우도 있다. 전자의 경우 해당 담보물로부터 채무 전부를 변제받을 수 있을 것이나, 후자의 경우 채권최고액까지만 우선변제받을 수 있을 뿐이다.

근저당권설정등기 말소청구 소송은 경매절차진행 단계에서 채무자들=근저당권설정자=담보제공자가 문제삼는 경우가 많은데, 채무 전부를 변제, 또는 소멸시키는 사유가 있지 않는한, 근저당권설정등기 말소청구 소송에서 승소하기는 어렵다.

근저당권과 같은 담보권은 이에 의해 담보되는 채무 전액이 소멸되지 않는 한 유효하게 담보권을 행사할 수 있기 때문이다.

근저당권 자체는 소멸시효에 걸리지 않지만, 피담보채무는 소멸시효에 걸리기 때문에 장기간 경매신청이 없었던 경우 근저당권설정등기 말소청구 소송을 하려는 분들이 많으나, 과거에 일부 변제 등 소멸시효를 중단, 연장시키는 사유들이 있었는지 확인부터 먼저 해야 한다.

또한, 근저당권의 말소청구를 소유권에 기해 할 수도 있는데, 무효인 근저당권에 대해 소유자로써 당연한 권리를 행사하는 것이므로 이번 포스팅에서는 계약에 기초한 근저당권의 말소에 대해서만 언급하기로 한다.