[형사사건] 사기가 되느냐 안되느냐

A는 종합문화재수리업 회사의 대표이사, B는 위 회사 소속 수리기술자이다.

A의 회사 내 문화재수리기술자 4명 중 일부, 문화재수리기능자 6명은 자격을 대여하였을 뿐 실제 상시 근무하지 않아 A는 회사를 거짓 또는 부정한 방법으로 문화재수리업자로 등록하고 영업을 해 왔다.

A는 자신의 회사가 문화재수리공사를 수주(낙찰)할 경우 B로 하여금 공사를 진행할 계획을 가지고 있어서 실제 문화재수리를 직접 수행할 능력이 없었다.

A는 피해자 C시와 정비공사 도급계약을 체결하고 A의 회사가 문화재수리기술자 4명 등을 상시 보유하고 있는 업체이고 자신의 회사가 위 공사를 직접 수행할 것처럼 피해자 C시를 기망하여 피해자에게 문화재수리기술자보유현황, 문화재기술자 및 기능자에 대한 급여지급, 원천징수내역 등을 제출하여 피해자 C시 등으로부터 약 14억 7,500만원을 공사대금으로 지급받았다.

1 공사도급계약에서 특약으로 정하지 않는 한 수급인(위 사례 A 및 A회사)이 직접 공사를 하지 않으면 안되는 등의 특별한 사정이 없는한 반드시 수급인이 공사를 직접 해야 하는 것은 아닌 점,

2 이행보조자, 이행대행자를 사용하더라도 공사도급계약 내용에 따른 공사를 수행하였다면 계약불이행으로 볼 수 없는 점,

3 문화재수리업계의 관행상 명의대여, 현장전도금 지급, 사실상 하도급에 해당하는 행위를 하여 문화재수리 등의 관한 법률위반, 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌하는 것은 별론, 계약에서 정한 내용과 기한을 준수하여 공사를 제대로 이행한 이상 사기죄의 기망행위라고 보기 어려운 점,

4 문화재수리 등에 관한 법률(이하 ‘문화재수리법’이라고 한다)에서 종합문화재수리업자의 자격요건을 정하고 문화재수리계약을 체결할 때 ‘문화재기술자보유현황‘ 등을 제출받는 것은 실제 문화재수리를 할 수 있는 능력이 있는지를 판단하는 간명하고 객관적인 기준을 설정하여 계약절차를 명확하게 하고 입찰절차의 공정성 등을 준수하기 위한 방편으로서 공익적 목적을 입법취지로 하는 단속법규가 규정하고 있는 절차이자 방식이다. 이러한 단속법규 위반행위에 대해서는 행정상 제재나 형사책임을 묻는 것은 당연하지만, 사기죄의 규율 대상이나 단속법규의 입법취지에 비추어 볼 때 이러한 모든 경우에 공사를 수행할 의사나 능력이 없음에도 발주자를 기망하여 공사계약을 체결하고 공사대금을 편취하였다고 볼 수 없는 점,

5 이 사건에서 문화재수리공사를 수행할 능력이 있는 B 등이 공사를 시행할 예정이었고 공사가 완료되어 별다른 하자나 문제점이 발견되지 않은 이상 피고인들에게 문화재수리공사를 수행할 의사나 능력이 없었다는 사실을 증명할 증거들이 없는 점

등을 이유로 사기죄에 관한 한 무죄를 선고하였다.

위 사안에서

A가 부정한 방법으로 문화재수리업 등록을 한 행위, 자격증을 대여받아 사용한 행위 등은 문화재수리법 위반죄에, 계약담당 공무원들의 직무집행을 방해한 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다.

다만, 원심은, 사기죄에 대하여는 이 사건 각 계약 체결 당시 피고인들에게 공사를 수행할 의사나 능력이 없었다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였다.

원심이 유죄로 인정한 각 죄는 모두 국가적 또는 공공적 법익을 보호법익으로 하는 범죄이고 이러한 행위가 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 행위가 아님은 분명하다.

또한 이 사건 각 계약이 체결되었다고 하여 곧바로 공사대금이 지급되는 것도 아니다. 원심은 피고인들이 이 사건 각 계약에서 정한 내용과 기한에 맞추어 공사를 진행하여 이를 모두 완료하였고 그 완성된 공사에 별다른 하자나 문제점 등이 발견되지도 않은 이상 그 공사대금을 지급한 행위가 사기죄에서의 재물의 편취에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다.

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