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by 윤소평변호사 Jul 12. 2024

회생과 파산 보증채무 보증인 STORY

법과 생활

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https://youtu.be/-0ZRVamoFpc

보증채무는 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무를 부담한다(민법 제428조 제1항).

주채무자는 법인 또는 개인일 수 있는데, 주채무와 관련하여 채권자와 보증인(주채무자의 친족, 가족 등 특수관계인, 법인의 임직원 등)이 계약을 체결하여 채권자의 채권회수 가능성을 증가시킨다. 보증채권(채무)를 인적 담보라고 부르기도 한다.

민법 제428조 제1항의 규정을 살펴 보면 마치 주채무자가 채무의 이행을 하지 않는 경우 보증인이 주채무를 대신하여 변제하는 것처럼 생각할 수 있으나, 보증계약은 보증인이 채권자에 대해 1차 채무자가 되는 것이다. 물론, 보증인은 채권자를 향해 주채무자에게 먼저 지급받으라고 항변할 수 있는데(민법 제437조 제1문, 최고검색의 항변), 현실에서 주채무자가 채권자에 대해 채무를 이행하지 못하는 상황이 발생한 경우, 주채무자가 자력이 없는 상황에 놓여 있기 때문에 이와 같은 보증인의 항변은 실제 실효성이 없다.

특히 연대보증의 경우에는 주채무자와 연대하여 채권자에 대해 채무를 이행하겠다고 계약을 체결한 것이기 때문에 채권자에게 주채무자에게 먼저 변제받으라는 주장조차 할 수 없다(민법 제437조 제2문).

'보증 서는 자식은 자식도 아니고 후레자식이다'라는 말도 있다. 외관상 보증인은 주채무자의 자력과 채무이행의사를 신뢰하여 채권자와 계약을 체결하는 것인데, 현실에서는 보증인이 채권자에게 채무를 변제하고 주채무자를 상대로 구상권을 행사하는 경우가 대부분이다. 보증인은, 주채무자가 빚을 안 갚거나 못 갚을 때 비로서 채무자가 되는 것이 아니라 처음부터 채권자와의 관계에서 채무자인 것이다.

보증기관은 보증을 통해 수수료를 지급받기라도 하지만, 일반적인 인간관계에 의해 보증을 서는 경우는 그에 대한 대가도 없기 때문에 보증인은 사실상 무상으로 채무를 변제하고 그후 주채무자에 대해 채권을 가지게 되는 형국이다.

보증인 보호를 위한 특별법, 주채무자의 자력에 대해 채권자가 보증인에게 고지하도록 하는 규정(민법 제426조의 2) 등이 있으나, 실효성있게 보증인을 보호하지는 못한다.

결국 보증인은 채권자와의 관계에서 보증계약체결시 채무자가 되는 것이고, 주채무자의 무자력, 채무불이행에 기해 비로서 채무자가 되는 것이 아니다. 다만, 주채무자가 채무를 성실하게 이행하고 있는 동안, 채권자는 보증인에 대한 채권행사를 보류하고 있을 뿐이다.

보증계약에 대한 일반인들의 착각은, 주채무자의 자력과 채무이행의사에 대한 것부터 주채무자가 빚을 안 갚을 경우에 채무자가 되는 것이라는 순진성에까지 이른다.

채권자 입장에서는 화살이 2개인 셈이다. 주채무자에 대한 것과 보증인에 대한 것. 그러나, 주채무자는 자신의 채무를 대신 갚아 줄 보증인이 존재한다는 사실에 심리적 위안을 얻을지 모르지만, 주채무자는 결국 채권자가 보증인으로 변경되어 그 책임이 여전히 존재한다는 불안감, 송구함, 보증인은 자신의 자력으로 채권자에게 채무를 변제해야 한다는 정신적 압박과 불안감에 시달릴 수 있다.

주채무자의 파탄, 보증인의 채무변제로 인한 구상권의 회수불가성 등으로 이들에 대한 실효성있는 구제방안이 있어야 하는데, 그것이 바로 회생제도, 파산제도라 할 수 있다.

기업이 금융기관으로부터 대출을 받을 때 보증기관의 보증을 제공받는 경우가 있다. 종래 기업의 대표이사가 위 채무와 관련하여 연대보증을 체결하도록 하였으나, 대표이사 등에게 성실경영, 투명경영, 책임경영 등의 계약을 체결하게 함으로써 우선 연대책임이 발생하지 않는 것을 원칙으로, 해당 약정위반시에 대출채무에 대한 연대책임이 발생하는 것으로 실무가 변경되었다. 기업의 대표이사가 개인적 채무부담에서 벗어나 사업을 할 수 있는 여건이 되었으나, 대출채무의 규모, 기업의 재무건전성, 영업이익, 보유 자산 등에 따라 연대보증을 요구하는 실무도 여전히 존재한다.

유사이래 채권자와 채무자간의 밀당은 현재에도 계속되고 있다. 채권자의 채권회수대책, 채권회수를 위한 법적, 현실적 실력행사와 채무자의 최대한의 변제유보, 자산의 은닉, 사해행위 등 채무이행을 최소화하고자 하는 태도간의 밀당은 여전하다.

https://www.youtube.com/watch?v=mf-RF4LUcGA