부(父)의 친생추정(이혼 후 다른 남자의 아이임신)

윤소평변호사

# 질문사례

제가 얼마 전 소송을 통해 이혼을 하고 새로운 남자를 만나서 그 사람의 아이를 임신하게 되었는데, 출생신고를 하려고 하니까 전 남편으로 해야 한다고 하는데, 이게 맞는가요? 그리고, 새 아버지로는 출생신고를 할 수 없는 것인가요? 확실히 전 남편의 아이가 아닌데 어떻게 해야 하는가요?

# 검토

민법 제844조 (부의 친생자의 추정) 

②혼인성립의 날로부터 2백일후 또는 혼인관계 종료의 날로부터 3백일내에 출생한 자는 혼인중에 포태한 것으로 추정한다.

가. 규정의 해석

위 규정에 따르면 혼인 성립의 날부터 200일 후 또는 혼인관계의 날부터 300일 이내에 출생한 자는 혼인 중에 포태한 것으로 추정하고, 혼인 중에 포태한 자는 부(夫)와 성적 교섭에 의하여 포태된 것으로 추정됩니다. 

즉, 전 남편과 이혼(이혼신고일 또는 이혼심판 확정일)한 날로부터 300일 이내에 아이가 출생한 경우에는 전 남편의 아이로 추정을 받게 되는 것입니다. 

위 규정에 의한 추정의 효력은 아주 강력해서 친생부인의 소를 통해 추정을 복멸시키지 않는 한, 전 남편의 아이로 출생한 것으로 되어 출생신고를 하려고 하면 전 남편이 아버지로 되도록 되어 있습니다. 

나. 헌법불합치 결정

 오늘날 이혼 및 재혼이 크게 증가하였고, 여성의 재혼금지기간이 2005년 민법개정으로 삭제되었으며, 이혼숙려기간 및 조정전치주의가 도입됨에 따라 혼인 파탄으로부터 법률상 이혼까지의 시간간격이 크게 늘어나게 됨에 따라, 여성이 전남편 아닌 생부의 자를 포태하여 혼인 종료일로부터 300일 이내에 그 자를 출산할 가능성이 과거에 비하여 크게 증가하게 되었으며, 유전자검사 기술의 발달로 부자관계를 의학적으로 확인하는 것이 쉽게 되었다. 

그런데 심판대상조항에 따르면, 혼인 종료 후 300일 내에 출생한 자녀가 전남편의 친생자가 아님이 명백하고, 전남편이 친생추정을 원하지도 않으며, 생부가 그 자를 인지하려는 경우에도, 그 자녀는 전남편의 친생자로 추정되어 가족관계등록부에 전남편의 친생자로 등록되고, 이는 엄격한 친생부인의 소를 통해서만 번복될 수 있다. 그 결과 심판대상조항은 이혼한 모와 전남편이 새로운 가정을 꾸리는 데 부담이 되고, 자녀와 생부가 진실한 혈연관계를 회복하는 데 장애가 되고 있다. 

이와 같이 민법 제정 이후의 사회적ㆍ법률적ㆍ의학적 사정변경을 전혀 반영하지 아니한 채, 이미 혼인관계가 해소된 이후에 자가 출생하고 생부가 출생한 자를 인지하려는 경우마저도, 아무런 예외 없이 그 자를 전남편의 친생자로 추정함으로써 친생부인의 소를 거치도록 하는 심판대상조항은 입법형성의 한계를 벗어나 모가 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해한다. 

다. 잠정적용을 명한 결정

심판대상조항을 위헌으로 선언하면 친생추정의 효력이 즉시 상실되어 혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자의 법적 지위에 공백이 발생할 우려가 있고, 심판대상조항의 위헌상태를 어떤 기준과 요건에 따라 개선할 것인지는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하므로, 헌법불합치결정을 선고하되 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속적용을 명한다. 

라. 변호사의 킥

위 규정이 기본권을 침해한다고 하여 헌법에 합치되지 않는다는 헌법재판소의 결정이 있었기는 하지만, 헌법재판소가 이 규정을 잠정적용하도록 함으로써 국회에서 민법을 개정하여야 합니다. 따라서, 현재 상황에서는 위 규정의 효력이 여전히 유지가 되고 있습니다. 

* 친생부인의 소

친생추정을 받는 경우는 부부의 일방이 다른 일방이나 자를 상대로 하여 친생부인의 소를 제기해야 합니다. 친생추정을 받고 있기 때문에 친생자관계존부의 소나 인지청구 등은 허용되지 않습니다(대법원 91므566).

따라서, 위 사례의 경우에는 질문자가 전 남편을 상대로 하여 친생부인의 소를 제기하여 친생추정을 복멸시킨 후 그 판결문을 가지고 해당 동사무소 등에 가서 출생신고를 해야 할 것입니다. 

*상담 1599-9462