미국 연방대법원

옳고 그름의 기준은 무엇인가

   미국 대통령 선거전 때마다 단골로 등장하는 이슈는 단연코 낙태에 대한 후보자의 견해를 일 것이다. 낙태에 대한 찬반은 곧 보수냐 진보냐를 판가름하는 첨예한 쟁점이라고 해도 지나치지 않을 정도다. 2008년 민주당 후보 버락 오바마와 공화당 후보 존 매케인은 유명한 목사가 사회를 보는 좌담회에 참석했다. 사회자가 두 후보에게 "어느 시점에서 아기가 인간으로서의 권리를 가진다고 봅니까?'라는 질문을 던졌다. 이에 대해 오바마는 "저는 그것을 알 위치에 있지 않습니다"라고 답한 반면, 매케인은 단도직입적으로 "바로 수정의 순간이죠"이라고 즉답했다(케스터 ･ 정, 2012: 51-52). 

   미국 사회에서 정치적 진영을 가르는 뜨거운 쟁점이 되는 낙태에 대해 연방대법원이 역사적 판결을 내렸다. 바로 1973년 로 대 웨이드 판결(Roe v. Wade, 410 U.S. 113)이다. 이 판결에서 연방대법원은 헌법에 기초한 사생활의 권리가 낙태할 권리를 포함한다고 판결하여 여성의 낙태 시술에 대해 찬성했다. 

   그렇게 49년을 지켜온 여성의 낙태할 권리가 뒤집어졌다. 2022년 6월 24일 연방대법원은 임신 15주 이후 임신 중단(낙태)을 전면 금지한 미시시피주법에 대한 위헌법률심판에서 6대 3으로 합헌 판결을 내렸기 때문이다. 이 판결로 1973년의 로 대 웨이드 판결은 뒤집었다. 이 판결로 미국 여성 수백만 명이 임신 중단에 대한 헌법상의 권리를 받지 못하게 되었으며, 개별 주에서는 임신 중단을 금지할 수 있게 됐다. 미국 50개 주 중 절반에서는 임신 중단 관련 새로운 규제나 금지 법안을 마련할 것으로 예상되는 가운데 이미 13개 주에서는 법적 효력이 발생하면 임신 중단을 자동으로 불법화하는 트리거 법들을 통과시켰다.

   미국 내에서도 연방대법원의 이번 판결에 대한 찬반 의견이 극명하게 드러난다. 판결에 찬성하는 측에서는 법원 판결에 환호하면서 "임신 중단 금지를 법으로 보장하는 것만으로는 충분하지 않다"며 "생명권을 지킨다는 것은 임신 중단을 생각조차 할 수 없게 만드는 것"이라고 말했다. 판결에 반대하는  민주당 소속 낸시 펠로시 하원의장은 "오늘날 미국 여성은 어머니 세대보다 자유를 누리지 못한다"며 "이 잔인한 판결은 너무나 충격적이고 가슴을 찢어지게 한다"라고 밝혔다. 조 바이든 미국 대통령은 이번 판결에 대해 "비극적 오류"라고 말하면서 각 주에서 임신 중단을 허용하는 법을 제정할 것을 촉구했다(BBC 코리아, 2022).

   우리나라 헌법재판소도 낙태에 대한 판결을 내린 바 있다. 2019년 4월 헌법재판소는 “임신한 여성의 자기낙태를 처벌하는 형법 제269조 제1항과, 의사가 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우를 처벌하는 같은 법 제270조 제1항 중 ‘의사’에 관한 부분이 각각 임신한 여성의 자기결정권을 침해하는지 여부에 대한 재판에서, 자기낙태죄 조항은 모자보건법이 정한 예외를 제외하고는 임신기간 전체를 통틀어 모든 낙태를 전면적·일률적으로 금지하고, 이를 위반할 경우 형벌을 부과함으로써 임신의 유지·출산을 강제하고 있으므로, 임신한 여성의 자기결정권을 제한한다"라며 헌법불합치 결정을 내렸다. 그러면서 2020년 12월 31일을 시한으로 개선 입법을 요구했다(헌법재판소, 2017). 그러나 헌법불합치 결정을 내린 후 3년째 입법 공백이 이어지고 있다. 낙태로 처벌받지 않는 ‘비범죄화’는 이뤄졌지만, 헌재가 대체 입법 시한으로 제시한 2020년 12월 31일을 한참 넘겼다. 정치적 무관심, 무책임의 결과다. 현재 국회 계류 중인 관련 개정안은 6건. 국민의 힘은 임신 6주, 혹은 10주까지 허용하는 안, 민주당과 정의당은 낙태죄 전면 폐지, 혹은 24주 이내 허용 안을 냈다.  

   낙태에 대한 외국의 입법례는 어떤가? 일정한 요건을 갖춘 낙태를 비범죄화한 대륙법계 유럽 대다수 나라는 ‘기간 방식’과 ‘적응사유 방식’을 병행하고 있는 경우가 많다. 기간 방식은 대체로 마지막 생리기간의 첫날부터 14주 이내의 일정한 요건을 갖춘 낙태를 형사처벌 대상에서 제외한다. 영국은 마지막 생리기간의 첫날부터 24주 이내의 일정한 요건을 갖춘 낙태를 형사처벌 대상에서 제외하고 있다. 국제연합(UN)이 이른바 선진국 권역(Developed Regions)으로 분류하는 유럽 전 지역, 북미, 호주, 뉴질랜드, 일본에서의 각 사유별 낙태 허용 국가의 비율을 조사한 결과, 2013년을 기준으로 ‘임신한 여성의 생명 구조’는 96%, ‘임신한 여성의 신체적 건강 보호’는 88%, ‘임신한 여성의 정신적 건강 보호’, ‘강간 또는 근친상간’ 및 ‘태아의 장애’는 각각 86%, ‘사회적·경제적 사유’는 82%, ‘임신한 여성의 요청’은 71%로 나타났다고 한다(헌법재판소, 2017).

   미국 연방대법원(United States Supreme Court)은 우리나라의 대법원과 헌법재판소의 역할을 한다. 미국 사법부의 최고법원으로서 연방대법원은  일반 소송사건의 최종심일 뿐만 아니라 위헌심사권까지 보유하는 명실상부한 미국의 최고법원으로서 역사적으로 상당한 영향력을 행사해왔다. 특히 미국 연방대법원은 상고허가제를 채택하여 발전시킨 결과 중요한 쟁점을 제시하는 사안에 대해서만 상고를 선별적으로 허용한다. 이런 제도적 특성으로 연방대법원의 대법관은 소수의 핵심 사건에 대해 그들의 역량을 집중시킬 수 있고 이로 인하여 판결의 무게와 사회적 영향이 극대화될 수밖에 없다. 실제로 미국 연방대법원은 미국의 역사에서 시대마다 다양한 이해집단들 간에 첨예하게 대립하던 사회적 쟁점에 대하여 헌법 및 법률에 대한 최종적인 유권해석으로 시민들의 의식과 사회 전반의 변화를 촉진해왔으며, 이를 바탕으로 삼권분립의 한 축을 담당하는 사법부로서 국민의 신뢰를 받아왔다(이제우, 2016). 

  또한 미국의 법원(法源)은 판례에 기초한다는 점에서 최고법원인 연방대법원의 판결은 고스란히 미국 사회에 투영되고 사회변화의 기폭제로 작용한다. 미국 교육법에 관심을 가지고 있는 저자에게 가장 인상적인 연방대법원의 판결은 1954년의 브라운 판결(Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483)이다. (참고로 '347 U.S. 483'은 연방대법원 판결 공식보고서인 미연방보고서 347권 483쪽에 보고되어 있다는 의미다.) 브라운 판결이 얼마나 대단한 판결인가를 이해하기 위해서는 1857년의 스콧 판결(Scott v. Sanford, 60 U.S. 393)과 1896년의 플레시 판결(Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537)에 대해 이해할 필요가 있다. 스콧 판결은 연방의회는 노예제도를 폐지할 권한이 없다는 판결이다. 연방대법원이 노예제도의 합헌을 선언하여 남북전쟁의 원인을 제공한 셈이었다. 플레시 판결은 흑인과 백인을 분리하지만 동등한 시설을 제공할 경우에는 합헌이라는 판결이다. 최고법원이 스콧 판결과 플레시 판결을 통해 노예제와 흑인차별을 승인하였다. 그래서 브라운 판결은 스코 판결 이후 97년만에, 플레시 판결 이후 58년만에 나온 기념비적 판결이라고 부른다. 스콧 판결이 미국 헌법 사상 최악의 판결이라는 평가를 받은 반면, 브라운 판결은 연방대법원의 판결 중 가장 중요하고 훌륭한 판결로 꼽히는 것은 우연이 아닐 것이다(장호순, 2005: 277).

  브라운 판결에서 연방대법원은 공립학교에서 인종차별의 근거, 즉 분리평등원칙(separate but equal doctrine)에 대해 위헌 판결을 내렸다. "공립학교에서 흑인과 백인을 분리하는 것은 본래부터 불평등하다"라는 판결, 즉 공립학교에서 인종에 기반하여 차별하는 것은 위헌이라는 판결은 미국의 공교육을 차별과 분리로부터 통합과 평등의 길로 나아가게 하는 시금석이 되었다. 오늘날에야 공립학교에서 흑인과 백인을 분리하는 것은 인종차별로 인식하고 이를 금지하고 있지만, 20세기 중반까지만 해도 미국 사회에서 흑인은 백인과 동등한 권리행사를 할 수 없는 3류 시민에 불과했다. 

   연방대법원은 어떤 사건에 대해 판결을 내리는가? 연방대법원에 접수되는 거의 모든 사건은 사건 선별 관할에 해당하는 사건이다. 연방대법원의 사법심사를 받고자 하는 당사자는 연방대법원에 대하여 사법심사를 요구하는 신청(certiorari)을 하고, 그 신청에 대한 연방대법원의 허가를 받아야 정식의 사법심사 판단을 받을 수 있다. 사건 선별 관할을 통하여 연방대법원의 사법심사를 신청하는 당사자는 심판받고자 하는 쟁점 사항을 기재하고, 그 쟁점이 정식의 사법심사를 받을 만한 중요성을 가지고 있다는 점을 주장하는 서면을 제출한다. 연방대법원은 그 쟁점의 중요성을 기준으로 사건을 선별하고 선별된 사건에 한하여 정식의 사법판단을 하고 있다. 연방대법원은 사건이 담고 있는 법적 쟁점이 중요하지 아니할 경우에는 이를 선별하지 아니하는데, 이 경우에는 해당 하급심 판단이 파기되지 아니하고 그대로 법적 효력을 갖게 된다. 연방대법원은 사건 선별에 관한 기준으로서 사건이 담고 있는 법적 쟁점이 중요하지 아니할 경우에는 가사 하급심 법원의 판단에 명백한 오류가 있는 경우에도 이를 선별하지 아니한다. 이는 하급심의 잘못된 판단을 발견하여 교정하는 것은 더 이상 연방대법원의 역할이라고 할 수 없다는 의미이다(김진한, 2014).

  정리하자면 연대법원은 제한된 사건만을 검토하고 결정할 권한을 갖고 있는데, 구예를 들 외국대사와 영사가 관계된 사건, 주가 소송의 당사자가 되는 사건, 조약 또는 연방법령의 타당성에 의문이 들 때 등이다(피셔 ･ 심멜 ･ 켈리, 2001: 35). 참고로 2019-2020년 회기(2019년 10월-2020년 6월) 동안 총 74건의 사건이 연방대법원에 회부되었으며, 이 중 11건은 코로나19 유행으로 인하여 다음 회기에 다루게 되어 총 63건의 판결이 이루어졌다. 

   최근 미국 연방대법원의 낙태에 대한 판결을 보면서 법이란 무엇인가에 대해 다시 생각하게 된다. 법은 단지 옳고 그름만을 따지는 것에 그치는 것이 아니라는 생각을 해본다. 연방대법원이 낙태에 대한 기존의 판결을 번복하면서 미국은 합중국(The united States)이 아니라 분열국(The Disunited States)이라는 말이 공공연하게 나오는가 하면, 임신 중지 권한을 둘러싼 갈등은 과거 ‘노예제 폐지’ 과정을 연상케 한다는 지적도 나온다. 낙태 옹호론자들은 임신 중지를 금지한 주에 인접한 일리노이와 콜로라도가 수술을 원하는 여성들의 ‘피난처’를 자처한 것은, 과거 노예제에 반대했던 북부의 주들과 비슷하다고 일갈했다(허경주, 2022). 

   자유민주주의 국가의 재판은 법관 개인의 성향과 그가 추구하는 가치에 따라 판결에 영향을 받는다. 재판관 역시 인간이라는 점에서 일정한 한계가 있을 수밖에 없을 것이다. 우리나라 헌법 103조에서는 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다”라고 명시하면서 법관의 독립을 보장하고 있다. 법관의 양심이란 무엇인가? 법관의 양심이란 법관 개인의 성향과 가치관을 의미하는 것은 아닐 것이다. '법관의 양심'이란 인간으로서의 ‘주관적’ 양심이 아니라, 법조인으로서의 ‘객관적·직업적’ 양심을 의미(강석정, 2017)할 때 양심적인 판결이 될 것이기 때문이다.

  미국 연방대법원에서 특정 사건에 대해 판결할 때는 어떤 결과가 나올 것인가를 쉽게 예상할 수 있다. 연방대법원 대법관 9명의 성향을 알면 판결의 향방을 짐작하기 어렵지 않은 일이다. 현재 대법관 9명의 성향을 보면 보수 성향이 6명, 진보 성향이 3명으로 나타나고 있다. 이들 대법관 한 사람 한 사람이 미국 사회에 주는 파급력과 영향력은 가히 폭발적이다. 

   재판관의 성향과 가치관에 따라 판결이 달라질 수 있는 것은 법치주의 모순이다. 미국 연방대법원 대법관의 성향을 보고 미국 사회의 변화를 가늠할 수 있다. 대법관은 대통령이 지명하면 의회에서 청문회 절차를 거치고 다시 대통령이 임명한다. 보수 성향의 대통령은 보수 성향의 재판관을 지명, 임명하고, 진보 성향의 대통령은 진보 성향의 재판관을 지명, 임명한다. 연방대법원 대법관의 구성원이 어떤 성향을 띠느냐에 따라 미국 사회의 저울추는 보수와 진보를 왔다 갔다 한다. 저자는 대통령에게 대법관 지명과 임명 권한을 부여하는 것은 중립적이어야 할 재판정을 정파적, 정략적으로 만드는 것으로 생각한다. 양심의 보루인 사법부가 정치적 성향에 따라 판결이 될 때의 후유증은 가늠하기 어려울 정도다. 차라리 대법관에 입후보를 하고 국민 투표를 거치는 것이 보다 합리적이라는 생각을 해본다. 

  이런 맥락에서 최장집 교수도 저자의 지적도 무겁게 받아들인다. 최 교수는 예일대 로버트 달 교수의《How Democratic Is the American Constitution?》에 대한 우리말 번역서 《미국 헌법과 민주주의》 서문에서 이렇게 말하고 있다. "연방법원이 헌법해석 과정에서 내린 많은 평결은 '사법부의 입법행위 또는 사법적 정책결정이라는 개념을 만들어냈다. (중략) 민주주의에서 국민의 대표로서 의회가 수행해야 할 입법기능과 정책결정기능을 선출되지 않은 법원이 수행한다는 것은, 민주주의의 규범과 원리에 정면으로 배치된다. 이 점에서 법원이 정당 간 갈등을 수반하거나 이들이 대표하는 정책결정 영역으로부터 물러나서, 민주적 기본권 및 연방제 관련 이슈에만 스스로를 한정할 것을 요구하는 달의 제언은 커다란 설득력을 갖는다"(달, 2004: 32 재인용). 

   법원의 판결이 결국 사람의 성향과 가치관에 의해 좌우된다고 할 때 다산 정약용의 철학은 깊은 울림을 준다. 다산의 철학이 나온 배경은 이러하다. 다산이 강진에 유배 중일 때 큰아들 학연이 아버지에게 편지를 보낸다. 대강 이런 내용이다. '아버지의 유배가 길어져 걱정이 많습니다. 판서로 있는 사촌 처남에게 편지를 보내 잘 봐줄 것을 부탁하고, 아버지의 정적들에게 동정을 구해보는 것이 어떻겠습니까?' 다산은 아들에게 이렇게 답장을 보낸다. '천하에는 두 가지 큰 저울(大衡)이 있다. 하나는 시비(是非)이니, 즉 옳고 그름의 저울이고 하나는 이해(利害)이니, 곧 이로움과 해로움의 저울이다. 이 두 가지 큰 저울에서 네 가지 큰 등급이 생겨난다. 옳은 것을 지켜 이로움을 얻는 것이 가장 으뜸이고, 그다음은 옳은 것을 지키다가 해로움을 입는 것이다. 그다음은 그릇됨을 따라가서 이로움을 얻는 것이며, 가장 낮은 것은 그릇됨을 따르다가 해로움을 불러들이는 것이다'(이덕일, 2017: 296-297). 다산은 일을 판단하고 결정할 때는 시비와 이해의 관점에서 문제를 해결하려고 했다. 다산은 아들의 전략이 옳은 것도 아니고 이로움을 얻는 것도 아닌 하책이라는 의견과 함께 세상의 이치에 대해 가르친 것이다.

  인간의 시시비비는 인간이 만든 법에 근거하여 재판관으로부터 판결을 받는다. 재판관의 판결은 하나의 선택 행위이다. 재판관들이 판결을 내리는 것은 시비와 이해라는 천하의 저울을 저울질하여 선택하는 것이다. 미국 연방대법원이 낙태를 금지하는 판결을 내리면서 미국 사회가 발칵 뒤집어졌다. 연방대법관은 어떤 저울을 저울질하였을까. 낙태는 임신한 여성의 자기결정권과 태아의 생명권이라는 이분법적인 대결구도가 아니라 윤리적, 종교적, 과학적, 의학적, 사회학적 관점에서 들여다봐야 할 복잡한 요인들이 내재되어 있다. 미국 연방대법원이 50년 전의 판결을 번복한 사건을 통해 법관의 양심과 법의 무게를 느낀다. 

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