근로종료 7. 해고의 시기상 제한

Ⅰ. 법규정

근로기준법 제23조 제2항은 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전, 산후의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다고 한다.     

Ⅱ. 업무상 재해로 요양 후 해고금지

1. 문제의 소재

동법 제23조 제2항에서 해고가 제한되는 휴업의 의미가 무엇인지 구체적으로 제시하지 않은바 이것의 의미가 문제가 된다.     

2. 판례

(1) 원칙

대법원은 근로자가 업무상 부상을 입고 치료 중이더라도 휴업하지 않고 정상 출근 시 또는 반대로 업무상 부상으로 휴업을 하고 있으나, 실질적으로는 요양을 위한 휴업이 불필요한 경우에는 해고가 제한되는 휴업기간에 해당하지 않는다고 보았다. 이 때 정상근무라 함은 단순히 출근해 근무하는 것이 아닌 정상적인 노동력으로 근로를 제공하는 경우를 말한다. 그렇기에 객관적으로 요양이 필요함에도 사용자의 요구 등으로 출근해 근무 시 이에 해당되지 않는다.     

(2) 판단기준

대법원은 이 경우 요양을 위해 휴업이 필요한지 여부에 대한 판단기준으로 ➀ 업무상 부상 등의 정도, ➁ 부상 등의 치료방법과 과정, ➂ 업무의 내용과 강도, ➃ 근로자의 용태 등을 객관적으로 종합해 판단해야 한다고 판시하였다. 이때 대법원은 근로자에 대한 산재법상 요양승인과 휴업급여 지급은 이것만으로 휴업기간에 해당한다 볼 수는 없고, 참작 사유만 될 뿐이라고 보았다.     

Ⅲ. 부분 휴업 후 해고금지

1. 문제의 소재

동법 제23조 제2항의 해고가 제한되는 휴업에 부분 휴업도 포함되는지가 문제가 된다.     

2. 판례

대법원은 노동력을 일부 상실하여 정상적인 노동력으로 근로를 제공하기 곤란한 상태에서 치료 등 요양을 계속하면서 부분적으로 근로를 제공하는 부분 휴업도 포함된다고 판시하였다.     

Ⅳ. 해고금지에 시용 후 본채용 거부가 포함되는지 여부

1. 문제의 소재

동법 제23조 제2항의 해고금지에 시용 후 본채용 거부가 포함되는지가 문제가 된다.     

2. 판례

대법원은 근로기준법 제2조 제2항의 취지상 시용근로관계에 있는 근로자가 업무상 부상 등으로 요양이 필요한 휴업기간 중에는 시용근로자를 해고하거나 본채용 거부를 할 수 없다고 보았다.