행정심판 6. 거부처분 심판상 구제수단

Ⅰ. 반려행위가 거부처분인지 여부

거부가 처분이 되기 위한 요건에 대해 <원고적격설>, <본안문제설>, <대상적격설>이 대립하나, 판례는 ➀ 행정청의 공권력 행사로, ➁ 거부로 인해 당사자의 법률관계에 변동이 일어나고, ➂ 당사자에게 법규, 조리상 신청권이 있어야 한다고 판시하였다. 이때 법률관계의 변동의 의미는 실체법상 권리관계 변동뿐 아니라 신청인의 권리행사에 중대 지장 초래까지 포함한다고 보았다.

Ⅱ. 신고의 종류와 반려의 법적 성격

1. 신고의 의의 및 종류

사인의 공법행위인 신고는 행정청에 일정 사항을 통지하여 도달함만으로 법적 효과가 발생하는 <자족적 신고>와 일정 사항 통지에 대해 행정청의 수리, 등록이 있어야 법적 효과가 발생하는 <행위요건적 신고>가 있다.

2. 구별기준

자체완성적 신고는 신고서에 대한 형식적 심사만이 가능하나 행위요건적 신고는 예외적으로 실질적 심사권도 가진다는 점에서 구분된다.

3. 반려의 처분성

따라서 자체완성적 신고의 반려는 처분이 아니나, 행위요건적 신고의 반려는 거부처분에 해당한다.

Ⅲ. 거부처분의 심판유형

1. 거부처분 취소심판

행정심판법 제5조 제1호에 따라 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하는 행정심판을 의미한다.

2. 거부처분 무효등확인심판

동법 제5조 제2호는 행정청의 처분 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판을 규정한다. 판례는 처분이 당연무효가 되기 위해서는 하자가 중대하고 명백해야 한다고 판시하였다. 이때 청구가 이유있으면 위원회는 동법 제43조 제4항에 따라 무효임을 확인하는 재결을 한다.

3. 의무이행심판

동법 제5조 제3호는 당사자의 신청에 대한 행쟁청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판을 의미한다.

Ⅳ. 심판 계속 중 임시구제 수단

1. 집행정지

(1) 의의

동법 제30조 제2항은 위원회는 처분, 처분의 집행 또는 절차의 속행 때문에 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고 인정할 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 처분의 효력, 처분의 집행 또는 절차 속행의 전부 또는 일부를 정지하는 집행정지를 할 수 있다고 규정하고 있다.

(2) 거부처분의 집행정지 인정 여부

이때 거부처분에 대해 집행정지를 인정할지가 가능한지에 대해서 학설은 <긍정설>, <부정설>, <제한적 긍정설>이 대립한다. 이에 대해 판례는 신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 신청 시의 상태로 돌아가는 것 뿐이기에 정지 결정의 이익이 없다고 판시하였다. 다만 최근 하급심에서는 ‘한약사 시험 원서접수를 반려한 사안’에서 집행정지 결정의 이익을 인정한 바 있다. 판단컨대 거부처분이라 하여 일률적으로 집행정지를 부정하는 것보다는 구체적 사안별로 정지 결정의 이익이 있는지를 판단하여 이익 존재 시 이를 인정하는 <제한적 긍정설>이 타당하다.

2. 임시처분

동법 제31조 제1항은 위원회는 처분 또는 부작위가 위법ㆍ부당하다고 상당히 의심되는 경우로서 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험을 막기 위하여 임시지위를 정하여야 할 필요가 있는 경우에는 임시처분을 결정할 수 있다고 규정한다. 이는 거부처분, 부작위 시 집행정지의 한계를 극복하기 위한 취지에서 도입되었다.

Ⅴ. 인용재결 후 구제 수단

1. 직접 처분(처분명령재결의 경우)

(1) 의의

동법 제50조 제1항은 위원회는 피청구인이 동법 제49조 제3항에도 불구하고 처분을 하지 아니하는 경우에는 당사자가 신청하면 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간에 이행하지 아니하면 직접 처분을 할 수 있다고 규정한다. 행정심판은 행정의 자기통제라는 특성으로 인해 직접 처분도 규정하고 있다.

(2) 한계

동법 제50조 제1항 단서는 당해 처분의 성질이나 그 밖의 불가피한 사유로 위원회가 직접 처분을 할 수 없는 경우 그러지 아니한다고 규정하여, 직접 처분의 한계를 규정한다. 이에는 구체적으로 ‘재량행위’, ‘자치사무’, ‘정보비공개결정’, ‘사정변경’ 등이 해당한다고 볼 것이다.

2. 간접강제(취소재결, 무효확인재결, 처분명령재결의 경우)

(1) 의의

동법 제50조의2 제1항은 위원회는 피청구인이 동법 제49조 제2항 또는 제3항에 따른 처분을 하지 아니하면 청구인의 신청에 의하여 결정으로 상당한 기간을 정하고 피청구인이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 경우에는 그 지연 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 배상할 것을 명할 수 있다고 규정한다. 이는 직접처분 제한 시 인용재결의 실효성 확보를 위해 행정심판법에 최근 도입되었다.

(2) 배상금의 성질

행정심판법상 간접강제 배상금에 대한 명시적인 판례는 없으나, 판례는 ‘행정소송법상 간접강제 배상금 사안’에서 이는 재처분 지연에 대한 제재나 손해배상이 아닌 재처분 이행에 관한 심리적 강제 수단에 불과하다고 판시한 바 있다.