행정심판 7. 부작위의 심판상 구제수단

Ⅰ. 부작위의 성립 요건

1. 법규정

행정소송법 제2조 제1항 제1호는 부작위라 함은 ➀ 행정청이 당사자의 신청에 대하여, ➁ 상당한 기간 내에, ➂ 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고, ➃ 이를 하지 아니하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 행정심판법 제2조 제2호는 부작위란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다고 규정한다.

2. 당사자에게 신청권이 필요한지 여부

(1) 문제의 소재

법규정에서는 부작위가 당사자의 신청에 대해 응답할 법률상 의무가 있음에도 불구하고, 이를 하지 않은 것이라 규정하는바 당사자에게 신청권이 필요한지가 문제가 된다.

(2) 학설

이에 대해서는 신청권은 원고적격의 문제라는 <원고적격설>, 신청권이 있는 자에 대한 부작위여야 한다는 <대상적격설>, 마지막으로 신청권 유무는 본안 문제라는 <본안적격설>이 대립한다.

(3) 판례

대법원은 당사자에게 법규상, 조리상 신청권이 없는 경우 원고적격 내지 항고소송의 대상인 부작위가 있었다고 볼 수 없다고 판시하였다.

(4) 검토

판단컨대 신청에 따른 처분을 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상, 조리상 신청권이 있어야 한다고 보는 것이 타당하다.

Ⅱ. 행정심판법상 구제 수단: 의무이행심판

행정심판법 제5조 제3호는 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판을 규정하고 있다. 행정소송에서는 권력분립의 원칙상 의무이행소송이 인정되지 않으나, 행정심판은 이를 규정하고 있다.

Ⅲ. 심판 계속 중 임시구제수단: 임시처분

동법 제31조 제1항은 위원회는 처분 또는 부작위가 위법ㆍ부당하다고 상당히 의심되는 경우로서 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험을 막기 위하여 임시지위를 정하여야 할 필요가 있는 경우에는 임시처분을 결정할 수 있다고 규정한다. 이는 거부처분, 부작위 시 집행정지의 한계를 극복하기 위한 취지에서 도입되었다.

Ⅳ. 재결 후 미이행 시 구제수단

1. 직접 처분(처분명령재결)

동법 제50조 제1항은 위원회는 피청구인이 제49조 제3항에도 불구하고 처분을 하지 아니하는 경우에는 당사자가 신청하면 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간에 이행하지 아니하면 직접처분을 할 수 있다고 규정한다. 이는 행정의 자기통제라는 취지에서 도입되었다

2. 간접강제(처분재결, 처분명령재결)

(1) 의의

동법 제50조의2 제1항은 위원회는 피청구인이 동법 제49조 제2항 또는 제3항에 따른 처분을 하지 아니하면 청구인의 신청에 의하여 결정으로 상당한 기간을 정하고 피청구인이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 경우에는 그 지연 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 배상할 것을 명할 수 있다고 규정한다. 이는 직접처분 제한 시 인용재결의 실효성 확보를 위해 행정심판법에 최근 도입되었다.

(2) 배상금의 성질

행정심판법상 간접강제 배상금에 대한 명시적인 판례는 없으나, 판례는 ‘행정소송법상 간접강제 배상금 사안’에서 이는 재처분 지연에 대한 제재나 손해배상이 아닌 재처분 이행에 관한 심리적 강제 수단에 불과하다고 판시한 바 있다.