행정소송 10. 소의 변경

Ⅰ. 소 변경 의의

소의 변경이란 소송 계속 중에 원고가 판결을 받을 내용을 변경하는 것을 말하여, 청구의 변경이라고도 한다. 이러한 소의 변경은 당초의 소 제기에 의해 개시된 소송 절차의 동일성이 유지되어 소 변경 후에도 소송증거자료 등이 그대로 승계된다는 점에 의의가 있다.     

Ⅱ. 소 종류의 변경

1. 의의

행정소송법 제21조 제1항은 법원은 취소소송을 당해 처분 등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취소소송 외의 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론 종결 시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다고 규정한다.     

2. 유형

(1) 항고소송 간 변경

취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인 소송 간에 서로 소를 변경하는 것이 가능하다.

(2) 항고소송과 당사자소송 간의 변경

항고소송을 당해 처분에 관계되는 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송으로 변경하거나, 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 것이 가능하다. 여기서 ‘사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체’라 함은 조직상 속하는 국가 또는 공공단체가 아니라 처분의 효과가 귀속하는 국가 또는 공공단체를 의미한다.     

3. 요건

(1) 소의 변경이 상당하다고 인정될 것

상당성은 각 사건에 따라 구체적으로 판단할 것이나 소송자료의 이용 가능성, 다른 구제 수단의 존재 여부, 소송의 지연 여부, 새로운 피고에 입히는 불이익 정도 등을 종합적으로 고려해야 한다.   

  

(2) 청구 기초의 변경이 없을 것

소의 종류의 변경은 청구의 기초의 변경이 없어야 허용되는데, 이는 전후의 소송이 달성하려는 이익이 동일하고, 동일한 사실적 기반에 서 있어 소송자료를 공통으로 사용할 수 있는 경우를 말한다. 이 요건은 전혀 다른 소로 변경이 됨으로써 변경 전의 소를 기준으로 공격방어방법을 준비하였던 피고의 불의의 타격을 받는 것을 방지하기 위한 것으로, 피고가 소 변경에 동의하거나 변경 후의 소에 응소할 경우 문제가 없다.     

(3) 사실심에 계속 중이고 변론 종결 전일 것

원고가 소의 변경을 신청하려면 소송이 사실심의 변론 종결 전이어야 한다. 한편, 소송요건의 흠결로 인해 소송이 부적법한 경우에도 각하되기 전이라면 소의 변경 신청을 할 수 있다.     

4. 절차

동법 제21조 제1항은 법원은 취소소송을 당해 처분 등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취소소송 외의 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론 종결 시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다고 한다. 이어 동조 제2항은 허가를 하는 경우 피고를 달리하게 될 때에는 법원은 새로이 피고로 될 자의 의견을 들어야 한다고 규정하며, 동조 제4항은 규정에 의한 허가 결정에 대하여는 제14조 제2항ㆍ제4항 및 제5항의 피고경정을 규정한다.     

5. 효과

동법 제21조 제4항은 피고경정의 효과인 동법 제14조 제4항, 제5항을 준용하기에 소의 변경 결정이 있었던 때에는 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 보며, 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다.     

6, 불복방법

동법 제21조 제3항은 소 변경 허가 결정에 대해 즉시 항고할 수 있다고 규정한다.     

Ⅲ. 처분 변경으로 인한 소의 변경

1. 의의

동법 제22조는 법원은 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다고 규정하고 있다.     

2. 요건

(1) 사실심 계속 중에 행정청의 처분변경행위 존재

처분 변경으로 인한 소의 변경은 소송이 제기된 후 사실심 계속 중에 행해질 것을 요한다. 이때 동법 제18조 제3항 제3호는 행정청이 사실심 변론 종결 후 소송의 대상인 처분을 변경한 경우에는 변경에도 불구 행정심판 전치를 거칠 피요 없이 소를 제기할 수 있도록 규정하였다. 이때 처분의 변경은 처분청이 스스로 또는 상급 감독청에 의한 취소권의 행사로 발생할 수도 있고, 내용 면에서는 종전 처분이 일부 취소되거나 적극적으로 변경될 수도 있다.

(2) 청구의 기초에 변경이 없을 것을 요하는지 여부

소의 종류 변경과 달리 이를 요하는 명문 규정이 없기에 청구 기초의 동일성은 요하지 않는다.     

3. 절차

동법 제22조 제1항은 법원은 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다고 본다. 또한 동조 제2항은 제1항의 규정에 의한 신청은 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 하여야 한다고 규정한다.     

4. 효과

동법 제22조 제3항은 규정에 의하여 변경되는 청구는 제18조 제1항 단서의 규정에 의해 필요적 행정심판전치주의를 충족한 것으로 본다.     

Ⅳ. 행정소송과 민사소송 간의 변경

판례는 원고가 고의 또는 중과실 없이 행정소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우 수소법원이 행정소송 관할권도 동시에 가진 경우 원고가 항고소송으로 소 변경하도록 해 심리, 판단해야 한다고 판시하였다. 그러나 반대로 민사소송으로 제기해야 할 사건을 항고소송으로 제기한 경우에 대한 판례는 아직 존재하지 않는다.     

Ⅴ. 부작위위법확인소송 계속 중 거부처분 존재 시

1. 문제의 소재

동법 제38조 제2항은 제22조를 준용하지 않고 있는데, 행정청의 부작위에 대해 부작위위법확인소송을 제기했는데 이후에 행정청의 거부처분이 있는 경우 동법 제37조에 의해 부작위위법확인소송을 취소소송으로 변경함이 가한지 논하라.     

2. 학설

<긍정설>은 소 변경의 취지에 비추어 인정된다고 보나, <부정설>은 동법 제37조는 소의 종류를 잘못 제기한 경우에만 인정되기에 적용될 수 없다고 본다.     

3. 판례

이에 대해 대법원은 이 경우 소 변경제도의 취지에 비추어 동법 제37조에 의해 취소소송의 소 변경이 가능하다고 판시하였다.     

4. 검토

생각건대 동법 제37조의 취지에 비추어 <긍정설>이 타당하다.     

Ⅵ. 개정법의 필요성

국민들이 행정소송을 보다 쉽게 이용할 수 있게 하기 위해 행정소송과 민사소송 사이의 소변경이나 이송을 현재보다 폭넓게 허용하는 개정법이 필요하다.