행정소송 11. 민사법원 선결문제

Ⅰ. 구성요건적 효력

구성요건적 효력이란 행정행위에 위법한 하자가 있더라도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효가 되는 경우를 제외하고는 취소할 수 있는 권한 있는 기관에 의해 취소되기 전까지는 일단 유효하게 통용되는 힘을 말한다. 여기서 공정력은 상대방인 국민을 구속하는 힘이고, 다른 국가기관에 대한 통용력은 구성요건적 효력이라고 한다.     

Ⅱ. 선결문제

전술한 바와 같이 위법한 행정행위라도 구성요건적 효력이 존재하기에 선결문제가 발생하는데, 선결문제란 민, 형사법원에서 본안을 판단하기 위해서 행정행위의 위법 여부 또는 효력 유무가 먼저 결정되어야 하는 문제를 말한다. 이에 대해 행정소송법 제11조는 처분 등의 효력 유무와 존재 여부만을 언급하고 있는바 문제가 된다. 이때 당사자소송도 민사소송법이 대부분 준용되기에 민사사건과 같이 판단해야할 것이다.    

 

Ⅲ. 국가배상청구권의 성립 요건

국가배상법 제2조에 의하면 국가배상청구권이 인정되기 위해서는 ➀ 공무원이, ➁ 공의 직무를 수행하면서, ➂ 고의 또는 과실로, ➃ 위법하게, ➄ 타인에게 손해를 발생시키는 것이어야 한다고 규정하고 있다.   

  

Ⅳ. 국가배상청구권의 성질

1. 문제의 소재

국가배상청구권의 성질이 사권인지, 공권인지의 여부에 대한 견해의 대립이 있는바 문제가 된다.     

2. 학설

국가배상청구권은 공의 직무 영역에서 발생한 손해배상청구권이기에 <공권이라는 견해>와 경제적 이익 조절의 취지에서 인정하였기에 <사권이라는 견해>가 대립한다.     

3. 판례

대법원은 국가배상청구권에 대해 민사상 손해배상책임을 특별법인 국가배상법에서 정한 것으로 보아 사권이라고 보았다.     

4. 검토

판단컨대 국가배상청구권은 공의 직무로 인해 발생한 것이기에 공권이라고 보는 견해가 타당하고, 이에 따르면 당사자소송으로 분쟁을 해결하는 것이 옳다. 다만 판례는 이를 사권으로 보기에 분쟁 시 민사소송으로 해결해야 한다.     

Ⅴ. 민사법원이 행정행위의 위법성 판단이 가능한지 여부

1. 문제의 소재

전술한 바와 같이 국가배상청구권은 판례 법리상 사권이기에 민사소송으로 제기해야 하는데, 이때 민사법원이 행정행위의 위법성을 판단하여 행정법원의 위법성 판단 전에 국가배상청구권을 인용하는 판결을 할 수 있는지가 문제가 된다.     

2. 학설

<부정설>은 공정력은 적법성 추정력을 의미하므로 민, 형사법원은 공정력에 기속되고 행정소송법 제11조는 열거 규정이기에, 위법성을 판단할 수 없다고 본다. 이와 달리 <긍정설>은 공정력이 유효성 통용력에 불과하기에 위법성 판단에는 영향이 없고, 동법 제11조 역시 예시 규정이기에 위법성 판단이 가능하다는 견해이다.     

3. 판례

대법원은 <국가배상청구의 민사사건>에서 법원이 처분의 위법성을 심리, 판단할 수 있는 것을 전제로 판결한바 긍정하는 입장이다.     

4. 검토

생각건대 공정력은 위법한 처분이 취소되기 전까지 잠정적인 유효성 통용력에 불과하기에 민사법원은 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다.     

Ⅵ. 공법상 부당이득반환청구권의 성질

1. 문제의 소재

공법상 부당이득반환청구권의 성질이 공권인지 사권인지에 대한 견해의 대립이 존재하는바 문제가 된다.

     

2. 학설

이에 대해서는 <공권설>은 공법상 원인에 의해 발생하였기에 공권이라고 본다. 그러나 <사권설>은 부당이득 반환청구는 경제적 이해조정 취지에 불과하기에 사권이라고 본다.     

3. 판례

대법원은 부당이득으로서의 과오납금반환에 관한 법률관계는 단순한 민사관계라고 보아, 사권이라는 입장이다.     

4. 검토

판단컨대 공법상 부당이득 청구권은 공법상 원인에 의해 발생한 것으로 공권이라고 보는 것이 타당하며 이에 따라 당사자소송으로 분쟁을 해결해야 한다. 다만 판례에 따르면 사권이며 이에 따라 분쟁은 민사소송으로 해결해야 할 것이다.     

Ⅶ. 민사법원이 처분의 효력 유무를 판단할 수 있는지 여부

1. 문제의 소재

전술한 바와 같이 판례 법리에 따르면 공법상 부당이득 청구권은 사권이기에 민사소송을 제기해야 하는데, 이때 민사법원이 행정법원의 판단 이전에 위법한 처분의 효력 유무를 판단하여 부당이득반환소송의 판단을 할 수 있는지가 문제가 된다.     

2. 판례

이에 대해 대법원은 <과세처분 사안>에서 처분이 당연 무효인 경우가 아니라면 권한 있는 기관이 적법하게 취소하기 전에는 민사법원이 그 효력을 부인할 수 없다고 판시하였다.     

3. 검토

판단컨대 당연 무효인 경우를 제외하고는 행정청이 행한 처분의 효력을 법원이 무효라고 판단하는 것은 삼권분립의 원칙에 반하기에 판례 법리가 타당하다.