행정소송 12. 형사법원 선결문제

Ⅰ. 구성요건적 효력

구성요건적 효력이란 행정행위에 위법한 하자가 있더라도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효가 되는 경우를 제외하고는 취소할 수 있는 권한 있는 기관에 의해 취소되기 전까지는 일단 유효하게 통용되는 힘을 말한다. 여기서 공정력은 상대방인 국민을 구속하는 힘이고, 다른 국가기관에 대한 통용력은 구성요건적 효력이라고 한다.     

Ⅱ. 선결문제

전술한 바와 같이 위법한 행정행위라도 구성요건적 효력이 존재하기에 선결문제가 발생하는데, 선결문제란 민, 형사법원에서 본안을 판단하기 위해서 행정행위의 위법 여부 또는 효력 유무가 먼저 결정되어야 하는 문제를 말한다. 이에 대해 행정소송법 제11조는 민사소송의 처분 등의 효력 유무와 존재 여부만을 언급하고 있는바 문제가 된다.     

Ⅲ. 형사법원의 행정행위 위법성 판단 가능 여부

1. 문제의 소재

형사법원이 행정행위의 위법성을 판단하여 행정법원의 위법성 판단 전에 조치명령위반죄를 인용하는 판결을 할 수 있는지가 문제가 된다.     

2. 학설

<부정설>은 공정력은 적법성 추정력을 의미하므로 민, 형사법원은 공정력에 기속되고 행정소송법 제11조는 열거 규정이기에, 위법성을 판단할 수 없다고 본다. 이와 달리 <긍정설>은 공정력이 유효성 통용력에 불과하기에 위법성 판단에는 영향이 없고, 동법 제11조 역시 예시 규정이기에 위법성 판단이 가능하다는 견해이다.     

3. 판례

대법원은 <조치명령위반죄의 형사사건>에서 법원이 처분의 위법성을 심리, 판단할 수 있는 것을 전제로 판결한바 긍정하는 입장이다.

4. 검토

생각건대 공정력은 위법한 처분이 취소되기 전까지 잠정적인 유효성 통용력에 불과하기에 형사법원은 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다.     

Ⅳ. 형사법원의 처분 효력 유무 판단 가능 여부

1. 문제의 소재

형사법원이 행정법원의 위법한 처분의 효력 유무 판단 전에 처분의 효력 유무를 판단하여 무등록 업무죄 등을 인용하는 판결을 할 수 있는지가 문제가 된다.     

2. 학설

<부정설>은 위법 사유가 당연 무효인 경우에는 애초에 공정력이 발생하지 않기에 판단할 수 있으나, 취소 사유인 경우에는 취소 권한이 없으므로 효력을 부인할 수 없다고 본다. 반면 <예외적 긍정설>은 처분의 효력을 부인하는 것이 피고에게 유리한 경우에는 형사소송의 특수성에 비추어 피고인의 인권보장을 위해 위법한 처분의 효력을 부인할 수 있다는 입장이다.     

3. 판례

이에 대해 대법원은 나이를 속여 발급받은 운전면허로 운전한 자가 무면허운전죄로 기소된 사안에서 이는 면허의 취소사유에 불과한데, 처분의 효력을 부인하는 것이 피고에게 더 불리하기에 그 효력을 부인할 수 없다고 판시한 바 있다.     

4. 검토

판단컨대 원칙적으로 형사법원은 처분을 취소할 권한이 없기 때문에 이를 부인할 수 없다고 보는 것이 타당하다. 그러나 처분의 효력을 부인하는 것이 피고인에게 유리한 경우 피고의 안전 보장을 위해 예외적으로 긍정함이 타당하다. 그러나 현재까지 효력 부인을 인정한 판례는 없다.