행정소송 13. 취소소송과 무효등확인소송

Ⅰ. 무효확인소송의 입증책임

1. 문제의 소재

처분의 하자 중대명백설을 누가 입증해야 하는지에 대해 견해가 대립하는바 문제가 된다.

2. 학설

<법률요건분류설>은 하자의 중대, 명백성은 법 해석 내지 경험칙으로 판단될 사항이기에 입증책임과는 직접 관련이 없다는 입장이다. 반면 <원고책임설>의 경우 하자의 중대명백성은 예외적인 경우로 제소기간의 제한이 없어 증거가 멸실되는 경우도 있기에 원고가 입증해야 한다고 본다.     

3. 판례

이에 대해 대법원은 이 경우 그 무효를 구하는 사람에게 하자의 중대 명백성을 입증할 책임이 있다고 보아 원고책임설의 입장이다.     

4. 검토

하자의 중대, 명백성은 법률요건이 아니고 법관의 법 해석, 경험칙에 따라 판단되기에 입증책임의 원칙인 법률요건분류설에 의하는 것이 타당하다.     

Ⅱ. 취소사유 처분을 무효확인소송으로 제기

1. 취소소송 요건을 갖추지 못한 경우

제소기간 등의 취소소송 제기요건을 갖추지 못한 경우 기각판결을 해야한다.  

   

2. 취소소송 요건을 갖춘 경우

(1) 문제의 소재

행정소송은 원칙적으로 소송의 개시, 심판대상, 종결을 당사자의 의사에 밭기는 처분권주의가 원칙이다. 그렇기에 법원이 원고가 무효확인소송으로 소를 제기한 것에 대해 이를 직권으로 취소판결 할 수 있는지, 원고의 취소소송으로의 소변경이 있는 때에만 취소판결이 가능한지가 문제가 된다.   

  

(2) 학설

<소변경필요설>은 법원이 석명권을 행사하여 취소소송을 소 변경을 유도한 후, 취소판결을 해야한다는 입장이다. 반면 <취소판결설>은 무효확인청구는 취소청구를 포함하기에 법원이 소 변경 없이도 취소판결을 할 수 있다고 보았다.     

(3) 판례

이에 대해 대법원은 원고가 취소에 대해서는 구하지 않는다는 의사를 명시적으로 표현한 것이 아닌 이상, 무효확인청구에는 취소청구가 포함되어 있다고 볼 것이기에 취소판결이 가능하다는 <취소판결설>의 입장이다.     

Ⅲ. 무효선언적 의미의 취소소송

1. 허용 여부

판례는 이에 대해 처분이 무효에 해당하더라도 취소소송 제기가 허용된다고 판시하였다.  

2. 무효선언적 의미의 취소소송에 취소소송 요건 필요 여부

(1) 학설

<긍정설>은 소송 형식이 취소소송이기에 이를 갖추어야 한다는 견해이고, <부정설>은 실질이 무효확인소송이기에 필요치 않다는 입장이다.     

(2) 판례

이에 대해 대법원은 무효선언적 의미의 취소소송은 취소소송의 제소요건을 갖추어야 적법하다고 판시하였다.     

(3) 검토

판단컨대 취소소송이 무효 선언적 의미를 갖는다 하더라고 소송의 형식이 취소소송인 바 취소소송의 제기요건을 모두 갖추어야함이 타당하다.    

 

Ⅳ. 무효확인소송의 취소소송으로의 소 변경

1. 의의

행정소송법 제21조 제1항은 법원은 취소소송을 당해 처분 등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취소소송 외의 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론 종결 시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다고 규정한다. 이는 동법 제37조에 의해 무효확인소송과 부작위위법확인소송을 취소소송, 당사자소송으로 변경하는 경우에 준용한다.     

2. 요건

(1) 소의 변경이 상당하다고 인정될 것

상당성은 각 사건에 따라 구체적으로 판단할 것이나 소송자료의 이용 가능성, 다른 구제 수단의 존재 여부, 소송의 지연 여부, 새로운 피고에 입히는 불이익 정도 등을 종합적으로 고려해야 한다.     

(2) 청구 기초의 변경이 없을 것

소의 종류의 변경은 청구의 기초의 변경이 없어야 허용되는데, 이는 전후의 소송이 달성하려는 이익이 동일하고, 동일한 사실적 기반에 서 있어 소송자료를 공통으로 사용할 수 있는 경우를 말한다. 이 요건은 전혀 다른 소로 변경이 됨으로써 변경 전의 소를 기준으로 공격방어방법을 준비하였던 피고의 불의의 타격을 받는 것을 방지하기 위한 것으로, 피고가 소 변경에 동의하거나 변경 후의 소에 응소할 경우 문제가 없다.     

(3) 사실심에 계속 중이고 변론 종결 전일 것

원고가 소의 변경을 신청하려면 소송이 사실심의 변론 종결 전이어야 한다. 한편, 소송요건의 흠결로 인해 소송이 부적법한 경우에도 각하되기 전이라면 소의 변경 신청을 할 수 있다.     

Ⅴ. 무효확인소송에 취소소송 추가적 병합

1. 인정 여부

판례는 동일한 행정처분에 대한 무효확인과 취소소송은 서로 양립할 수 없는 청구로서 주위적, 예비적 병합만이 가능하다고 판시하였다.     

2. 추가적 병합 시 제소기간

판례는 이 경우 주된 청구인 무효 등 확인소송이 적법 제소기간 내에 제기 시 추가적 병합된 취소소송의 제소기간도 적법한 것으로 보았다.