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Jul 09. 2024
행정소송 14. 당사자소송과 항고소송
Ⅰ. 항고소송과 당사자소송의 구분
1. 법규정
행정소송법 제3조 제1호는 항고소송이란 행정청의 처분 등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송을 말한다고 보았다. 이와 달리 동조 제2호는 당사자소송은 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이라고 규정한다.
2. 판례
이에 대해 대법원은 민주화운동 보상금에 대한 지급대상 신청을 거부한 경우 항고소송의 대상이 된다고 보았으나, 민주화운동 보상금 지급 대상자로 인정된 자의 보상금 액수 다툼은 당사자소송의 대상이라고 판시한 바 있다.
Ⅱ. 행정작용의 처분성 인정 여부
1. 법규정
동법 제2조 제1항 제1호는 처분 등이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 말한다고 규정하고 있다.
2. 판례
대법원은 원칙적으로 항고소송의 대상이 되는 처분이란 ➀ 행정청의 공법상 행위로서, ➁ 특정 사항에 관해 국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 행위라 보았다.
Ⅲ. 형식적 당사자소송 인정 여부
1. 문제의 소재
형식적 당사자소송이란 실질은 행정청의 처분, 재결 등을 다투는 것이나, 형식적으로는 처분 등의 결과로써 형성된 법률관계에 대하여 한쪽의 당사자를 피고로 제기하는 소송이다. 이는 항고소송이 의무이행소송을 인정하지않은바 인정되지 않ㅎ으면 취소소송과 당사자소송이 반복되는 불편이 있다. 그러나 현행 행정소송법은 형식적 당사자소송을 인정하는 명문의 규정이 없는바 이를 해석상 인정할 수 있는지가 문제가 된다.
2. 학설
<부정설>은 공정력을 항고소송이 아닌 당사자소송으로 부정하는 것은 문제적이라는 입장이다. 반면 <긍정설>은 현행법이 의무이행소송을 인정하지 않고 있으므로 분쟁의 일회적 해결을 위해 긍정하는 입장이다.
3. 판례
대법원은 <공무원 연금신청>에 대해 공단이 이를 거부하거나, 일부 금액만 인정하는 결정은 항고소송으로 다투어야 하고, 구체적인 권리가 아직 발생하지 않은 상태에서 공단 등을 상대로 당사자소송을 제기하는 것은 허용되지 않는다고 판시하였다. 이와 함께 <민주화운동보상금 사건>에서도 같은 취지의 판결을 하였다. 반면 명예퇴직 법관으로 결정된 자의 명예퇴직수당액 청구 사안에서는 이것이 당사자소송의 대상이라고 보았다.
4. 검토
판단컨대 명문의 규정이 없는바 새로운 소송 형태를 인정하기는 어렵다고 본다. 다만 국민의 권익구제와 소송 경제를 위해 개정안 도입이 필요하다.
Ⅳ. 소의 변경
1. 의의
동법 제42조는 당사자소송에서 동법 제21조를 준용한다고 하기에, 항고소송을 제기할 것을 당사자소송으로 제기한 경우 소의 변경 제도를 통해 항고소송으로 소를 변경할 수 있다.
2. 요건
동법 제21조 제1항은 소변경이 적법하기 위해서는 법원은 ➀청구의 기초에 변경이 없는 한, ② 사실심의 변론 종결 시까지, ➂ 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다고 규정한다.
3. 절차
동법 제21조 제1항은 법원은 취소소송을 당해 처분 등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취소소송 외의 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론 종결 시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다고 한다. 이어 동조 제2항은 허가를 하는 경우 피고를 달리하게 될 때에는 법원은 새로이 피고로 될 자의 의견을 들어야 한다고 규정하며, 동조 제4항은 규정에 의한 허가 결정에 대하여는 제14조 제2항ㆍ제4항 및 제5항의 피고경정을 규정한다.
4. 효과
동법 제21조 제4항은 피고경정의 효과인 동법 제14조 제4항, 제5항을 준용하기에 소의 변경 결정이 있었던 때에는 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 보며, 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다.
Ⅴ. 취소소송의 적법여부
취소소송은 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자(동법 제12조)가 처분청을 상대로(제13조), 처분을 대상으로(제19조), 제소기간 내에(제20조), 필요적 행정심판전치가 적요오디는 경우에는 행정심판을 거친 후(제18조), 관할 행정법원에 제기해야하고(제9조), 소의 이익(제12조 제2문)이 있어야 한다.
Ⅵ. 소의 변경
1. 의의
동법 제21조는 소 변경 제도를 규정하기에 처분이 아닌데 항고소송을 제기한 경우 당사자소송으로 소를 변경할 수 있다.
2. 요건
동법 제21조 제1항은 소변경이 적법하기 위해서는 법원은 ➀청구의 기초에 변경이 없는 한, ② 사실심의 변론 종결 시까지, ➂ 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다고 규정한다.
3. 절차
동법 제21조 제1항은 법원은 취소소송을 당해 처분 등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취소소송 외의 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론 종결 시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다고 한다. 이어 동조 제2항은 허가를 하는 경우 피고를 달리하게 될 때에는 법원은 새로이 피고로 될 자의 의견을 들어야 한다고 규정하며, 동조 제4항은 규정에 의한 허가 결정에 대하여는 제14조 제2항ㆍ제4항 및 제5항의 피고경정을 규정한다.
4. 효과
동법 제21조 제4항은 피고경정의 효과인 동법 제14조 제4항, 제5항을 준용하기에 소의 변경 결정이 있었던 때에는 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 보며, 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다.
Ⅶ. 당사자소송에의 민사집행법상 가처분 준용
판례는 당사자소송은 행정소송법상의 집행정지가 준용되지 않기에, 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 준용된다고 판시하였다.
Ⅷ. 당사자소송의 보충성
공법상 당사자소송에는 민사소송법의 규정이 대부분 준용되기에 당사자소송 중 확인소송은 항고소송은 무효확인소송과 달리 보충성이 요구된다.
