소송대상 8. 하자 취소처분 직권취소 시 원처분 효력

Ⅰ. 하자 있는 취소처분의 직권취소로 원처분의 효력이 부활되는지 여부

1. 문제의 소재

처분의 하자가 있는 경우에 이를 행정청이 직권취소한 경우 원처분의 효력이 부활되는지 여부가 문제가 된다.

2. 학설

이에 대해 <적극설>은 취소도 하나의 행정행위이므로 취소처분에 하자가 있는 경우 이를 취소하여 원행정행위의 효력을 회복시킬 수 있다는 입장이다. 반면 <소극설>은 행정행위는 취소에 의해 효력이 확정적으로 소멸되기에 명문의 규정이 없다면 원행정행위의 효력이 회복되지는 않는다고 보는 견해이다.

3. 판례

대법원은 부활되는 행정행위의 효력이 침익적인 경우에는 허용하지 않고, 수익적인 경우에는 허용된다고 보았다.

4. 검토

생각건대 국민의 신뢰보호에 비추어 원처분이 수익적인 경우와 침익적인 경우를 나누어서 판단하는 것이 타당하다고 본다.