소 제기 3. 재판장의 소장심사

Ⅰ. 소장심사의 의의

민사소송법 제254조에 따라 소장이 접수되면 재판장은 소송 요건 판단, 본안 판단에 앞서서 소장이 방식에 맞는가의 여부를 심사하게 되는 데, 이를 소장심사라고 한다. 이러한 소장심사권을 재판장 또는 단독판사가 전속적으로 행할 수 있도록 한 것은 소송 경제 도모의 취지이다.    

 

Ⅱ. 심사의 대상

동법 제254조 제1항은 소장 심사는 소장의 필요적 기재사항과 소장에 인지를 붙였는지를 심사해야한다. 이와 함께 동법 제254조 제4항은 재판장은 소장 심사에 필요하다고 인정되는 경우에는 증거방법의 제출도 요구할 수 있다.     

Ⅲ. 보정명령

1. 법규정

동법 제254조 제1항은 재판장은 심사 결과 흠이 있으면 상당한 기간을 정하여, 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다고 규정한다.     

2. 보정 시 소장제출 효력 발생 시기

(1) 문제의 소재

보정명령에 응해 소장을 보정했을 때 그 소장제출의 효과의 발생 시기, 특히 시효중단의 효력 발생시기가 문제가 된다.     

(2) 학설

<보정시설>은 보정이 된 때 비로소 시효중단의 효력이 발생한다는 입장이다. 이와 달리 <소장제출시설>은 소장제출시에 이미 적법한 소장 제출이 있었던 것으로 보아 시효중단의 효력도 소장제출시에 발생한다는 입장이다. 마지막으로 <절충설>은 부족인지 보정의 경우에는 소장제출시에 소급하고, 청구취지와 청구원인 불명의 보정은 보정시에 효력이 발생한다고 본다.     

(3) 판례

대법원은 인지보정명령에 따라 인지상당액을 현금으로 납부한 경우, 보정 효과 발생 시기는 현금 납부시라고 판시한 바 있다.     

(4) 검토

판단건대 보정시설은 원고에게 지나치게 불리하고, 소장제출시설은 피고의 방어권행사를 해할 우려가 있는 바 <절충설>이 타당하다.    

Ⅳ. 소장각하명령

1. 요건

동법 제254조 제2항은 원고가 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때에는 재판장은 명령으로 소장을 각하하여야 한다고 규정한다.     

2. 재판장의 소장각하명령 행사시기

(1) 문제의 소재

이 때 재판장의 소장각하명령 행사시기가 언제까지 인정되는지가 문제가 된다.     

(2) 학설

<소송계속시설>은 일단 피고에게 소장이 송달되면 소송 계속의 효과가 발생하므로 이후에는 소장각하명령은 불가능하고 소각하판결을 해야 한다는 견해이다. 반면 <변론개시시설>은 제도의 취지가 변론 개시에 앞서 소장의 명백한 하자를 재판장이 혼자서 간단한 방법으로 처리해 소송 경제를 도모함에 있기에 변론 개시 전까지는 소장각하명령권을 행사할 수 있다는 입장이다.     

(3) 판례

이에 대해 대법원은 항소심 사안에서 항소심변론에 들어가기 전에 항소장을 심사하여 그 흠결을 발견하면 보정을 병하고 이에 불응할 때 명령으로 항소장을 각하하는 것이라고 보아, 변론개시시설의 견해이다.    

 

(4) 검토

판단건대 재판장의 소장심사권의 제도적 취지에 비추어 볼 때 변론개시시설이 타당하다. 따라서 변론에 들어간 뒤에 소장의 흠이 발견되면 판결로써 소를 각하해야할 것이다.     

3. 소장각하명령 불복방법

민사소송법 제254조 제3항은 재판장의 소장각하명령에 대해 원고는 즉시항고할 수 있다고 규정한다. 이때 즉시항고가 있는 경우 동법 제446조에 따라 원심법원은 항고의 정당한 이유가 있다고 인정 시 재판을 경정할 수 있다.     

Ⅴ. 소장의 적식 판단시기

1. 문제의 소재

민사소송법 제254조 제3항은 재판장의 소장각하명령에 대해 원고는 즉시항고할 수 있는데, 이때 각하명령의 판단기준 시기가 문제가 된다.     

2. 판례

이에 대해 대법원은 소장의 적법여부는 각하명령을 한 때를 기준으로 판단하고 뒤에 즉시항고를 제기하고 항소심 계속 중 흠을 보정하더라도 그 하자가 보정되는 것이 아니라고 판시하였다. 또한 최근 대법원은 각하명령이 성립된 이상 당사자에 고지 전에 부족인지를 보정했다 하더라도 각하명령이 위법하게 되는 것이 아니라고 보았다.