소 제기 5. 비송사건

Ⅰ. 비송사건의 의의

비송사건이란 법원의 관할에 속하는 민사사건 중 소송절차로 처리하지 않는 사건을 말한다. 이는 소송 절차만으로 해결할 수 없거나 굳이 소송으로 할 필요가 없는 사건이 생기면서 이러한 문제를 해결하기 위해 등장하였다.    

 

Ⅱ. 비송사건의 종류

이러한 비송사건에는 ➀ 비송사건절차법상의 민사비송사건, 상사비송사건, 과태료사건과 ➁ 가사소송법상의 비송사건 그리고 ➂ 형식적 형성의 소가 있다.     

Ⅲ. 비송사건의 구분 기준

1. 문제의 소재

전술한 비송사건절차법이나 가사소송법에 비송사건임이 명시되지 않은 경우에 어떠한 기준에 의해 소송과 비송이 구분될지에 대한 명문의 규정이 없는 바 문제가 된다.     

2. 학설

<목적설>은 비송은 사법질서 형성을 목적으로 하고 소송은 사법질서의 유지와 확장으로 하는 것인바 목적의 차이로 구분된다고 본다. 이와 달리 <대상설>은 비송은 국가에 의한 사인간 생활관계에의 후견적 개입을 대상으로 하는 것인 반면 소송은 원고의 피고에 대한 권리주장을 대상으로 하는 것이기에 대상을 기준으로 구분된다는 견해이다. 마지막으로 <실체법설>은 입법자가 비송사건으로 명시한 것에 한해서만 비송이고, 이 외에는 모두 소송이라고 보는 입장이다.     

3. 판례

대법원은 회사정리절차개시결정사건에서 회사정리결정은 절차의 신속성이 요구되는 바 비송사건이라고 판시한 바 있다. 또한 공유물분할청구소송과 토지경계확정소송에 대해서도 형식은 소송이나 그 실질이 비송인 바 비송사건이라고 보았다.     

4. 검토

판단컨대 <목적설>은 소송 중에서도 법률관계의 발생, 변경, 소멸을 목적으로 하는 것이 있는바 문제적이고, <실체법설>은 우리법이 소송과 비송을 명확하게 구분하지 않고 있다는 점에서 타당하지 않다. 그렇기에 <대상설>에 따라 개별적으로 판단함이 타당하다.     

Ⅳ. 비송사건의 특징

1. 처분권주의 및 불이익변경 금지의 원칙 배제

비송사건은 처분권주의가 배제되어 당사자가 신청하지 않은 부분에 대해서도 법원이 직권으로 판결이 가능하고, 신청한 사항이라도 신청 범위를 넘어 판결할 수 있다. 그렇기에 상소심에서도 불이익변경 금지의 원칙이 배제된다.     

2. 자유로운 증명

또한 비송사건은 소송과 달리 엄격한 증명을 요하지 않는다. 즉 비송사건은 간이, 신속한 처리가 중요하기에 자유로운 증명이면 충분하다. 또한 헌법상의 절차보장 등 역시 소송에 비해 완화된다.     

3. 기각판결 불가능

비송사건의 판결에는 청구기각판결이 없고, 법원은 어떠한 형식으로라도 법률관계를 형성해야한다.  

   

Ⅴ. 비송사건의 관할 위반 시 이송

1. 문제의 소재

당사자가 비송사건을 비송사건법상의 절차가 아닌 민사소송법상 절차에 따른 민사법원에 제소한 경우 민사법원이 이를 부적법 각하할지 관할 위반의 이송을 할 지가 문제가 된다.   

2. 판례

대법원은 법인 임시이사선임결정사건에서 이것의 법적 성질이 비송인데 비송사건법이 아닌 민사소송법에 따라 민사법원에 제소한 경우 민사법원은 이를 부적법 각하함이 타당하다고 판시한 바 있다.     

3. 검토

판단컨대 비송과 소송의 구분이 모호하고, 대법원이 가사소송이나 행정소송과 민사소송 간에도 관할 위반의 이송을 인정하고 있는바 이에도 관할 위반의 이송을 적용함이 타당하다.