소 제기 6. 형식적 형성의 소

Ⅰ. 형식적 형성의 소 의의

형식적 형성의 소란 형식은 소송이지만 비송사건성의 법률관계 변동을 구하는 소이다. 구체적으로는 어떠한 내용의 권리관계를 형상할 것인가를 법관의 자유재량에 일임하고 있는 형성의 소를 말한다.    

 

Ⅱ. 구별개념

형성의 소란 법률관계 변동을 요구하는 소를 말하는데, 이는 실체법상 법률관계의 변동을 목적으로 하는 실체법상 형성의 소와 소송상의 법률관계의 변동을 목적으로 하는 소송상의 형성의 소가 있다.   

  

Ⅲ. 형식적 형성의 소 사례

형식적 형성의 소에는 부를 정하는 소, 공유물 분할의 소, 그리고 견해의 대립은 있으나 토지경계확정의 소에 대해서도 판례는 이것이 인접토지의 경계확정을 구하는 소로서 토지소유권의 범위나 실체법상 권리 확인을 목적으로 하는 것이 아니어서 법원은 당사자가 주장하는 경계선에 구속되지 않고 진실한 경계를 확정해야 한다고 보아 형식적 형성의 소라고 보았다.     

Ⅳ. 형식적 형성의 소의 특징

1. 처분권주의의 배제

(1) 처분권주의의 원칙

원칙적으로 민사소송은 민사소송법 제203조에 의해 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대해서는 판결하지 못한다고 하여 처분권주의를 규정한다. 형식적 형성의 소에 대해서도 당사자의 신청이 있어야 절차가 개시되고 당사자가 임의로 소를 취하할 수 있다는 점에서는 처분권주의가 원칙적으로 적용된다.   

 

(2) 형식적 형성의 소의 처분권주의 배제

그러나 형식적 형성의 소의 경우 신청한 사항 및 범위 내에서 법관이 당사자의 청구 취지에 구속되지 않고 자유재량에 의해 법률관계를 형성할 수 있으므로 처분권주의가 배제된다. 判 例는 공유물분할청구소송에서 당사자가 현물분할을 청구하였더라도 경매를 통한 현금분할도 가능하다고 판시하였다. 또한 토지경계확정의 소에서도 청구의 인낙, 화해가 인정되지 않는다는 점에서 처분권주의가 배제된다.  

2. 불이익 변경 금지의 원칙 배제

(1) 불이익 변경 금지의 원칙

민사소송법 제415조에 의해 항소의 제기 시 사건은 전부 이심되나 항소법원의 심판 범위는 항소인 불복 신청의 한도에서 국한되며, 누구도 불복신청하지 아니한 부분에 대해서는 불이익으로든 이익으로든 바꿀 수 없다고 규정한다.     

(2) 형식적 형성의 소의 불이익 변경 금지의 원칙 배게

판례는 토지경계확정의 소에서 원심판결이 정한 경계선이 정당하지 아니하다고 인정되는 경우 상소심은 정당하다고 판단되는 경계를 정할 수 있으며, 그 결과 항소인에게 불리하게 되어도 무방하다고 보았다.     

3. 판결주문의 특수성

형식적 형성의 소가 소송요건을 갖춘 이상 판결주문에는 청구기각이 있을 수 없고, 어떠한 형식으로라도 법률관계를 형성해야 한다.     

4. 기판력의 인정 여부

판례는 공유물분할청구소송의 승소확정판결은 기판력과 집행력이 있는 것이므로 당해 확정판결이 멸실되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그와 동일한 소를 제기할 소의 이익이 없다고 판시하였다.