소 제기 10. 청구 변경

Ⅰ. 법규정

민사소송법 제262조 제1항은 원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 변론을 종결할 때까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다고 규정한다.     

Ⅱ. 청구 변경의 유형

청구변경 중 교환적 변경이란 구청구에 갈음하여 신청구를 제기하는 경우로 신청구 추가와 구청구 취하의 결합형이다. 이와 달리 추가적 변경은 구청구를 유지하면서 신청구를 추가 제기하는 것을 말한다. 이때 소 변경의 종류가 불분명한 경우 원칙적으로는 당사자 의사에 따르나 이것이 불분명할 경우 법원은 이를 석명해야 한다.     

Ⅲ. 청구 변경의 요건

청구변경이 적법하기 위해서는 ➀ 청구 기초의 동일성이 있어야 하고, ➁ 각 청구가 동종 절차고 공통 관할권이 인정되어 소의 병합에 일반적 요건을 갖추었으며, ➂ 청구변경이 소송절차를 현저히 지연시키지 않아야 하며, ➃ 사실심이 계속되고 변론 종결 전에 해야한다.

Ⅳ. 피고의 본안 응소 시 동의 요부

1. 문제의 소재

민사소송법 제266조 제2항이 소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다고 규정하고 있는데, 피고가 본안에 관해 응소 시에도 교환적 변경을 위해 피고의 동의가 필요한지가 문제가 된다.     

2. 학설

이에 대해 학설은 피고의 동의를 얻지 못한 경우 소 변경은 구청구에 신청구를 추가한 추가적 변경이 된다고 본다.     

3. 판례

대법원은 이 경우에도 청구기초의 동일성에 영향이 없기에 피고의 동의가 없어도 구청구 취하의 효력이 생기기에 교환적 변경이 가능하다고 판시하였다.     

4. 검토

청구변경 자체가 동법 제262조 제1항에서 청구기초 동일성만을 요하기에 동법 제266조를 중첩적으로 적용할 필요가 없다고 보는 판례 입장이 타당하다.     

Ⅴ. 청구기초 동일성의 의미

1. 문제의 소재

소 변경은 청구 기초의 동일성을 필요로 하는데, 구체적으로 이것이 무엇을 의미하는지 명문의 규정이 없는바 문제가 된다.     

2. 학설

이에 대해 <이익설>은 분쟁이익 자체가 공통적인 때라고 보는 반면, <사실자료동일설>은 사실 자료가 공통이어야 한다는 입장이다. 마지막으로 <병용설>은 신, 구청구간 사실 자료와 이익 관계가 공통적인 경우라는 견해이다.

3. 판례

대법원은 청구기초의 변경이 없는 경우를 동일사실 또는 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어 해결 방법이 차이 나지 않는 것이라고 판시한바 <이익설>의 입징이다.     

4. 검토

생각건대 소송자료의 공통성이 있는 경우 소송 경제 측면에서 도움이 되고, 피고가 방어방법을 바꾸어야 할 필요도 없기에 <사실자료동일설>이 타당하다고 본다.     

Ⅵ. 청구 변경 간과 판결 시 상소법원의 조치

1. 교환적 변경 간과

교환적 변경을 간과하여 신청구 심판을 누락하고, 구청구만 심판 시 상급심은 없어진 구청구에 대해서는 ‘소송종료선언’을 하고, 누락된 신청구에 대해서는 ‘원심법원이 추가판결’해야 한다.     

2. 추가적 변경 간과

<단순병합>의 경우 누락된 신청구에 대해 ‘원심법원이 추가판결’해야 한다. 이와 달리 <선택적, 예비적병합>의 경우 일부판결이 허용되지 않는바 ‘원판결 전부를 파기’해야 한다.     

Ⅶ. 항소심에서의 청구 변경 가능 여부

1. 원칙

항소심에서는 상대방 동의 없이 소의 변경이 가능하다. 다만 교환적 변경 후 다시 소 변경을 해 구청구 부활 시 동법 제267조 제2항 재소금지에 저촉되기에, 법원은 소변경 허가 전에 소변경의 종류를 석명해야 한다.

     

2. 예외: 원고가 전부승소한 경우에 소의 변경만을 목적으로 한 상소

이는 원칙적을 항소의 이익이 없어 허용되지 않는다. 그러나 명시하지 않은 일부청구에 있어서 전부승소한 원고가 잔부에 대해 확장 청구하기 위해 독립항소를 하는 것은 예외적으로 허용된다.