복수청구 1. 청구 병합

Ⅰ. 병합의 요건

청구의 병합이 성립되기 위해서는 ➀ 동종의 소송절차여야 하고, ➁ 공통의 관할권이 있으며, ➂ 소송의 지연이 없어야하고, ➃ 사실심이 계속 중이며, ➄ 선택적, 예비적 병합인 경우 각 청구 간 관련성도 필요하다. 이는 법원 직권조사사항이며, 병합요건 미비 시 소 각하 하지않고, 각각 독립하여 심판한다.   

  

Ⅱ. 병합의 유형

단순병합은 여러 개의 청구에 대해 차례로 심판을 구하는 형태의 병합을 말하며, 선택적병합은 양립할 수 있는 수 개의 청구를 하면서 그 중 어느 하나가 인용되면 원고의 소송 목적을 달성할 수 있어 다른 청구에 대해서는 심판을 바라지 않는 형태의 청구병합이다. 예비적병합은 양립할 수 없는 수 개의 청구를 하면서 제1차적 청구가 기각, 각하될 경우를 대비하여 제2차적 청구에 대해 심판을 구하는 것이다.   

Ⅲ. 대상청구의 병합

1. 문제의 소재

원고가 어떤 물건의 인도를 구하면서 그 물건 인도의 이행불능 또는 집행불능에 대비하여 그 물건의 가액에 상당하는 금액을 청구하는 것을 대상청구라고 한다. 청구에 대상청구를 병합하는 경우 그것이 단순병합의 대상청구인지, 예비적 병합인지에 따라 법원 판단이 달라지는바 문제가 된다.     

2. 종류물 인도청구의 경우

종류물의 경우 이행불능이 있을 수 없기에, 이때의 대상청구 병합은 집행불능을 대비한 것으로서 단순병합에 해당된다.     

3. 특정물 인도청구의 경우

특정물의 경우 집행불능뿐 아니라 이행불능도 발생할 수 있기에, 판례는 판결 후 ‘집행불능’에 대비한 대상청구의 병합은 현재 이행의 소와 장래 이행의 소를 병합한 단순병합으로 본다. 이와 달리 ‘이행불능’으로 판결이 불가능해 기각될 것을 대비해 대상청구를 병합한 것은 예비적 병합으로 보았다.     

Ⅳ. 단순병합인 경우 장래이행의 소 이익

집행불능에 대비한 대상청구 병합은 현재 이행의 소와 장래 이행의 소를 병합한 것이기에 동법 제251조에 따라 미리 청구할 필요가 있어야 한다. 이때 본래 목적물 인도 청구의 집행불능에 대비한 대상청구병합은 이를 인정하지 않으면 소송 비경제를 피할 수 없는바 장래 이행의 소 이익이 존재한다.     

Ⅴ. 부진정 예비적 청구

1. 문제의 소재

논리적으로는 양립 가능한 수 개의 청구라도, 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구하는 경우 법원이 당사자가 붙인 순서에 구속되는지가 문제가 된다.     

2. 판례

이에 대해 대법원은 논리적으로는 양립 가능한 수 개의 청구라도, 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구함에 합리적 이유 존재 시 법원은 당사자가 붙인 순서대로 심판해야 한다고 판시하였다.     

Ⅵ. 병합청구의 소송판결

1. 단순병합

(1) 일부판결

단순병합은 병합청구 중 어느 하나가 판결하기에 성숙하면 일부판결이 가능하다.     

(2) 재판 누락

단순병합은 모든 청구에 대해 판단해야 하기에, 어느 하나의 청구에 대해 재판 누락 시 동법 제212조 제1항에 따라 추가판결할 수 있다.

2. 선택적, 예비적병합

(1) 일부판결

이때는 여러 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되기에 일부판결이 불가능하다.     

(2) 판단 방법

판례는 <선택적병합>은 원고 승소 판결 시 어느 하나를 선택해 판단하면 되나, 원고 패소 판결 시 병합청구 전부를 배척해야 한다고 판시하였다. 이와 달리 <예비적병합>은 주위적 청구 인용 시에는 예비적 청구에 대해 심판할 필요가 없으나, 기각 시에는 예비적 청구도 심판해야 한다고 보았다.     

(3) 판단 누락

➀ 문제의 소재

선택적, 예비적병합에서 청구 중 어느 하나에 대해 판단하지 않은 경우 이것이 동법 제451조 제1항의 판단 누락인지, 동법 제212조의 재판 누락인지가 문제가 된다.     

➁ 판례

대법원은 이에 대해 <선택적병합>의 경우 판단 누락이라고 보아 누락 부분까지 전체 청구를 항소심으로 이심해야 한다고 판시하였다. 이와 함께 <예비적병합>에 대해서 종전에는 재판누락으로 보았으나, 최근 전원합의체 판결에서 이를 판단 누락이라고 보아 상소 제기 시 전체 청구가 상소심으로 이심된다고 보았다.

Ⅶ. 병합청구 상소 시 이심 범위와 심판 대상

1. 문제의 소재

병합청구에 대해 상소 시 이심 범위와 심판 대상이 어디까지인지에 대해 명문의 규정이 없는바 문제가 된다.

     

2. 단순병합

일부판결에 대해 상소 시 해당 부분만 이심이 되고 심판대상이 된다.     

3. 선택적병합

판례는 선택적 병합의 경우 상소 시 청구 전체가 이심되고, 모든 부분이 심판의 대상이 된다고 판시하였다.

     

4. 예비적병합

예비적 병합청구 시에는 청구 전체가 이심되기는 하나, 불복 청구 부분만 심판의 대상이 된다. 그렇기에 판례는 피고가 예비적 청구만 상소한 경우 주위적 청구가 이유 있더라도 원고의 부대항소가 없는 한 법원은 동법 제415조 불이익 변경 금지의 원칙으로 인해 예비적 청구 기각판결만 내릴 수 있다고 판시하였다.

  

Ⅷ. 법원의 주위적 청구 기각, 예비적 청구 미판단 시 구제 방안

1. 문제의 소재

법원이 주위적 청구를 판단하지 않거나, 주위적 청구 기각 후 예비적 청구를 미판단 시 누락된 청구부분이 민사소송법 제451조 제1항 제9호의 판단누락인지, 동법 제212조 재판누락인지에 따라 원심에서의 추가판결 可否가 달라지는바 문제가 된다.     

2. 학설

<판단누락설>은 일부판결이 허용되지 않은바, 재판누락이 될 수 없어 전부판결에 대한 판단누락으로 보아 상소 시 누락된 부분까지 이심된다고 본다. 이와 달리 <재판누락설>은 누락 청구는 상소 시에도 제1심에 남아 추가판결의 대상이 된다고 본다.  

   

3. 판례

이에 대해 대법원은 과거에는 이를 재판누락으로 보아 추가판결이 가능하고, 상소의 대상은 되지 않는다고 보았으나, 최근에 견해를 변경하여 이를 하나의 불가분적 판결이라고 보아 상소 시 누락된 부분까지 상소심으로 이심된다고 보며, 누락 부분에 대한 별소 제기는 인정하지 않았다.     

4. 검토

판단컨대 <재판누락설>은 항소 시 변론이 분리되는 것이기에 타당하지않다. 따라서 일부 판결은 실질적으로 하자 있는 전부판결이라고 보아 판결 자체의 위법을 상소심에서 직접적으로 다투는 <판단누락설>이 타당하다.