복수청구 2. 예비적 병합

Ⅰ. 예비적 병합의 의의

예비적 병합이란 양립할 수 있는 수 개의 청구를 하면서 그 중 어느 하나가 인용되면 원고의 소송 목적을 달성할 수 있어 다른 청구에 대해서는 심판을 바라지 않는 형태의 청구병합이다.     

Ⅱ. 예비적 병합의 요건

예비적 병합이 성립되기 위해서는 ➀ 동종의 소송절차여야 하고, ➁ 공통의 관할권이 있으며, ➂ 소송의 지연이 없어야하고, ➃ 사실심이 계속 중이며, ➄ 각 청구 간 관련성도 필요하다. 이와 함께 ➃ 각 청구가 양립할 수 없는 관계인 것이어야 한다. 이때 판례는 같은 청구원인을 내용으로 하면서 단지 수량을 감축하는 것에 불과한 경우나, 주위적으로는 무조건의 소유권이전등기청구, 예비적으로는 금전 지급과 갈음한 소유권이전등기청구를 하는 것은 양립할 수 없는 청구가 아니라고 판시하여 예비적 청구로 인정하지 않았다.     

Ⅲ. 예비적 병합의 소송심리

1. 소가 산정

예비적 병합의 경우 소가를 합산하지 않고, 중복청구 흡수의 법리에 따라 중복된 부분은 제외하고 소가를 산정한다.     

2. 병합요건 조사

병합요건은 법원 직권조사사항으로 흠결 시 법원은 각 청구를 분리하여 심판해야 하고, 민사소송법 제34조에 따라 다른 법원에 전속관할이 있을 경우 해당 법원에 결정으로 이를 이송해야 한다.     

3. 심리의 공통

변론, 증거조사, 판결은 같은 기일에 모든 청구에 대해 이뤄지며, 하나의 청구에 대한 변론 제한은 허용된다.

     

Ⅳ. 예비적 병합의 심판방법

1. 일부판결

이때는 여러 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되기에 일부판결이 불가능하다.    

 

2. 판단 방법

판례는 예비적병합은 주위적 청구 인용 시에는 예비적 청구에 대해 심판할 필요가 없으나, 기각 시에는 예비적 청구도 심판해야 한다고 보았다.     

3. 판단 누락

(1) 문제의 소재

예비적 병합에서 청구 중 어느 하나에 대해 판단하지 않은 경우 이것이 동법 제451조 제1항 제9호의 판단 누락여서 상소로 구제받을 것인지, 동법 제212조의 재판 누락이여서 추가판결로 구제받을 것인지가 문제가 된다.     

(2) 판례

대법원은 종전에는 이를 재판누락이라고 보았으나, 최근에는 이를 판단 누락이라고 보아 상소 제기로 구제받을 수 있으며, 상소 제기 시 전체 청구가 상소심으로 이심된다고 보았다.  

Ⅴ. 예비적 병합의 상소

1. 문제의 소재

병합청구에 대해 상소 시 이심 범위와 심판 대상이 어디까지인지에 대해 명문의 규정이 없는바 문제가 된다.

     

2. 이심 범위

예비적 병합 청구 시에는 선택적병합과 마찬가지로 청구 전체가 이심된다.     

2. 심판 대상

그러나 예비적 병합 상소 시 전체가 이심되더라고 상소심의 심판 대상이 되는 것은 불복 청구 부분만이다.

     

Ⅴ. 부진정 예비적 청구

1. 문제의 소재

논리적으로는 양립 가능한 수 개의 청구라도, 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구하는 경우 법원이 당사자가 붙인 순서에 구속되는지가 문제가 된다.     

2. 판례

이에 대해 대법원은 논리적으로는 양립 가능한 수 개의 청구라도, 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구함에 합리적 이유 존재 시 법원은 당사자가 붙인 순서대로 심판해야 한다고 판시하였다.   

  

Ⅵ. 예비적 청구 관련 판례

1. 대상청구의 병합

대법원은 판결 후 ‘집행불능’에 대비한 대상청구의 병합은 현재 이행의 소와 장래 이행의 소를 병합한 단순병합으로 본다. 이와 달리 ‘이행불능’으로 판결이 불가능해 기각될 것을 대비해 대상청구를 병합한 것은 예비적 병합으로 보았다.     

2. 예비적 청구만 상소 시

또한 대법원은 피고가 예비적 청구만 상소한 경우 주위적 청구가 이유 있더라도 원고의 부대항소가 없는 한 법원은 동법 제415조 불이익 변경 금지의 원칙으로 인해 예비적 청구 기각판결만 내릴 수 있다고 판시하였다.