복수청구 4. 반소

Ⅰ. 법규정

민사소송법 제269조는 피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 아니하는 경우에만 변론을 종결할 때까지 본소가 계속된 법원에 반소를 제기할 수 있다고 규정하고 있다.     

Ⅱ. 반소의 법적 성질

1. 독립한 소

반소는 독립한 소로서 방어방법과 다르다. 그렇기에 반소에는 본소의 공격방어방법 이상의 적극적인 내용이 포함되어 있어야 한다. 또한 그렇기에 반소에는 공격, 방어방법에 대한 실권 제재 규정이 적용되지 않는다.

     

2. 당사자의 당사자 대상 제기

반소는 당사자가 당사자에 대해 제기함이 원칙이다. 이때 참가인과의 사이에서 피고의 지위에 있는 독립당사자참가나 참가승계의 경우에는 반소제기가 가능하다.     

Ⅲ. 반소제기의 요건

반소가 적법하기 위해서는 ➀ 반소가 본소청구나 본소의 방어방법과 상호관련성이 있어야 하는데, 이는 소송물, 항변사유의 대상, 발생 원인에 있어 사실상, 법률상 공통성이 있음을 의미한다. 다만 이는 사익적 요건으로 원고가 동의, 이의 없이 응소 시 상호관련성이 없어도 반소가 가능하다. 또한 ➁ 본소의 절차를 현저히 지연시키지 않아야 한다. 이는 공익적 요건으로 법원 직권조사사항이다. 이어 ➂ 본소가 사실심에 계속되고 변론 종결 전이어야 하며, ➃ 본소와 동종의 소송절차이고, ➄ 반소가 다른 법원의 전속관할에 속하는 것이 아니어야 한다.     

Ⅳ. 제3자의 반소 가능 여부

1. 문제의 소재

소송당사자가 아닌 보조참가인이나 제3자가 반소를 제기하거나, 이들을 대상으로 반소를 제기할 수 있는지가 문제가 된다.     

2. 판례

(1) 원칙

이에 대해 대법원은 원칙적으로 보조참가인이나 제3자의 반소제기나, 이들을 대상으로 하는 반소는 허용될 수 없다고 판시하였다.     

(2) 예외

그러나 대법원은 피고가 제기하려는 반소에 제3자가 필수적 공동소송인이 될 수 있는 경우에는 당해 제3자가 민사소송법 제68조의 필수적 공동소송인 추가의 요건을 갖추면, 제3자 반소가 허용될 수 있다고 판시한 바 있다.

3. 필수적 공동소송인 추가

(1) 의의

동법 제68조 제1항은 고유 필수적 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다고 규정하고 있다.     

(2) 요건

필수적 공동소송인 추가가 적법하기 위해서는 ➀ 원고의 신청이 필요하며, ➁ 제1심 계속 중이고 변론 종결 전까지만 허용된다. 이에 더해 ➂ 필수적 공동소송인 중 일부가 누락되어 당사자적격에 흠이 생겨야 하고, ➃ 공동소송의 요건을 갖추어야 하며, ➄ 원, 피고 측 모두 추가가 허용되지만 원고 측을 추가하는 경우에는 동법 제68조 제1항 단서에 의해 추가될 신당사자의 동의가 필요하다.     

(3) 효과

동법 제68조 제3항은 공동소송인이 추가된 경우에는 처음의 소가 제기된 때에 추가된 당사자와의 사이에 소가 제기된 것으로 본다. 이와 함께 종전 공동소송인의 소송수행 결과는 이들이 필수적 공동소송인 관계이기 때문에 유리한 소송행위인 범위 안에서 신당사자에게도 효력이 미친다.     

Ⅴ. 본소가 확인의 소인데 반소가 이행의 소인 경우

1. 문제의 소재

반소는 독립한 소의 성질을 가지는데, 본소가 이행소송일 때 확인의 반소도 가능한지가 문제가 된다.  

   

2. 판례

이에 대해 대법원은 본소가 이행소송인데, 반소가 확인소송인 경우에는 반소 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판시하였으나, 이와 반대로 본소가 확인소송일 때 이행의 반소가 제기되더라도 반소에 의해 본소의 확인 이익이 소멸돼 부적법해지는 것은 아니라고 판시하였다.     

Ⅵ. 본소가 각하된 경우 동의 없이 반소 취하가 가능한지 여부

1. 문제의 소재

동법 제271조는 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다고 규정하고 있는데, 이것이 본소가 각하된 경우에도 유추적용 될 수 있는지가 문제가 된다.     

2. 판례

대법원은 동법 제271조가 본소가 각하된 경우에까지 유추 적용되는 것은 아니라고 판시하여 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 없다고 보았다.     

Ⅶ. 항소심에서의 반소제기

1. 문제의 소재

동법 제412조 제1항은 항소심에서의 반소제기에 대해 반소는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에 제기할 수 있다고 규정하고 있는데 이때 심급이익을 해할 우려가 없는 경우가 무엇인지가 문제가 된다.     

2. 심급 이익을 해할 우려가 없는 경우

원고의 심급이익을 해할 우려가 없는 경우에는 ➀ 중간확인의 반소, ➁ 본소와 청구 원인을 같이하는 반소, ➂ 제1심에서 이미 충분히 심리한 쟁점과 관련된 반소, ➃ 항소심에서 추가된 예비적 반소가 있다.    

 

Ⅷ. 재반소 인정 여부

1. 문제의 소재

반소에 대한 반소인 재반소의 경우에도 반소의 유형 중 하나로 인정될 수 있는지가 문제가 된다.     

2. 판례

대법원은 본소의 이혼 청구가 받아들여지지 않고, 피고의 반소청구에 의해 이혼이 명해지는 경우에도 원고의 재산분할 청구는 재반소로서 소송 경제의 도모라는 반소 제도의 취지상 인정된다고 보았다.     

Ⅸ. 본소 청구 기각 시 예비적 반소 판단 필요 여부

1. 문제의 소재

원고의 본소가 기각된 경우 법원이 피고가 원고의 본소 인용 시를 대비하여 제기한 예비적 반소를 판단할 필요가 있는지가 문제가 된다.

2. 판례

이에 대해 대법원은 본소청구가 기각되면 법원은 반소청구에 대해 판단하지 않아도 가하다고 판시하였다.