당사자 2. 제소 전 당사자 사망

Ⅰ. 소 제기 후 소장 부본 송달 전 사망 시 취급

판례는 소 제기 후 소장 부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 제소 전 사망의 법리가 그대로 적용된다고 판시하였다.     

Ⅱ. 당사자 확정 기준

1. 문제의 소재

피고가 제소 전에 이미 사자가 되었음에도 불구하고, 원고가 그를 피고로 표시해 제소한 경우 사자와 상속인 중 누가 당사자인지가 문제가 된다.     

2. 학설

<의사설>은 원고나 법원이 당사자로 삼으려는 자가 피고가 된다는 입장이다. 이에 따르면 상속인은 당사자로 볼 것이다. 이어 <행위설>은 소송상 당사자로 취급되거나 당사자로 행동하는 사람을 당사자로 보는데, 그렇기에 이 경우 상속인이 당사자이다. 마지막으로 <표시설>은 소장의 당사자 표시를 비롯하여 청구의 전 취지를 기준으로 객관적으로 당사자를 확정해야 하는데 이에 따르면 당사자는 사자가 된다.     

3. 판례

대법원은 당사자 확정에 있어서 원칙적으로 표시설의 입장이나, 당사자의 사망에 대해서는 해당 표시가 그릇된 것에 불과하고 사실상의 피고는 ‘상속인’이라고 판시하였다.     

4. 검토

생각건대 의사설과 행위설은 그 기준이 불명확하기에 판단 기준이 명확한 표시설이 타당하고 그 결과 당사자는 사자라고 볼 것이다. 그러나 판례에 따르면 상속인이 당사자이다.  

Ⅲ. 당사자 보정 방법

1. 당사자 보정 방법별 효과

이 경우 당사자를 보정하는 방법에는 당사자표시정정과 피고경정이 있다. <당사자표시정정>은 당사자의 동일성이 유지되는 범위 내에서만 인정되는 것으로, 상급심에서도 허용되며, 시효중단의 효과는 처음 소 제기 시부터 존재한다. 이와 달리 <피고경정>은 당사자의 동일성이 유지되지 않기에, 제1심 변론종결 시까지만 허용이 되며, 경정 신청서 제출 시에 시효중단의 효과가 있다.     

2. 표시설에 따른 보정 방법

<표시설>에 따르면 사자와 상속인은 동일성이 없기에 임의적 당사자 변경인 피고경정을 통해 당사자를 보정 해야 한다.     

3. 판례에 따른 보정 방법

그러나 판례 법리에 따르면 실질적인 피고는 처음부터 사망자의 상속인이기에 사자와 상속인 간의 동일성이 있어 당사자표시정정으로 보정할 것이다.     

Ⅳ. 법원의 조치

<표시설>에 따르면 사자가 당사자이기에 소송의 2 당사자 대립구조가 깨지게 되어, 법원은 당사자능력 흠결을 이유로 판결로서 소를 각하해야 한다. 그러나 판례에 따르면 상속인이 당사자이기에 법원은 당사자 표시가 잘못되었음을 보정명령을 해야 한다.   

Ⅴ. 당사자적격 간과 본안 판결의 효력

판결의 효력은 사자에게 미치고 상속인에게는 미치지 않으나, 판례는 이는 2 당사자 대립구조의 흠결을 간과한 판결로써 당연무효라고 판시하였다.     

Ⅵ. 무효인 판결에 대한 항소 가능 여부

1. 문제의 소재

제소 전 당사자 사망으로 간과하고 법원이 당연무효인 판결을 한 경우 상속인이 이에 대해 항소를 할 수 있는지가 문제가 된다.     

2. 학설

<부정설>은 무효인 판결은 그 자체에 아무런 효력이 없기에, 항소의 대상이 없다고 본다. 반면 <긍정설>은 판결에 효력만 없을 뿐 외관은 존재하기에 긍정한다.     

3. 판례

대법원은 사자 상대 판결은 무효이기에 이에 대한 상속인의 항소를 인정하지 않고 있다. 또한 이러한 무효인 판결에 대해서는 소송 수계신청 역시 허용하지 않았다.