당사자 9. 변론능력

Ⅰ. 변론능령의 의의

변론능력이란 법정에서 법원에 대한 관계에서 유효하게 소송행위를 하기 위한 능력을 가리킨다. 이는 소송의 원할, 신속을 위한 공익적 취지의 제도이다. 이러한 변론능력은 원칙적으로 소송의 당사자와 대리인이 갖는다.     

Ⅱ. 임의대리인의 변론능력

1. 원칙: 변호사 대리의 원칙

이때 임의대리인은 민사소송법 제187조에 이해 변호사 대리의 원칙에 따르기에 변호사인 임의대리인만이 변론능력을 가진다.     

2. 예외: 비변호사 대리

다만 동법 제88조와 동규칙 제15조에 의해 요건 충족 시 비변호사의 대리도 가능하며, 소액사건의 경우 소액사건심판법 제8조 제1항에 따라 요건 충족 시 비변호사의 대리가 가능한 바 비변호사라도 변론능력을 갖는다.   

Ⅲ. 변론 무능력자 제재 제도

1. 진술금지재판

민사소송법 제144조 제1항은 법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 진술을 할 수 없는 당사자 또는 대리인의 진술을 금지하고, 변론을 계속할 새 기일을 정할 수 있다고 규정하고 있다. 이러한 진술금지재판의 효력은 당해 변론기일에만 한정하는 것이 아니라 그 심급에 있어서는 그 후의 변론 전부에 미친다.    

 

2. 변호사선임명령

이와 함께 민사소송법 제144조 제2항은 소송 당사자에게 제1항의 규정에 따라 진술을 금지하는 경우에 필요하다고 인정하면 법원은 변호사를 선임하도록 명할 수 있다고 규정한다.

Ⅳ. 변론 무능력 시 효과

1. 원칙

변론능력은 소송행위의 유효요건으로 변론 무능력자의 소송행위는 무효이며, 소급 추인이 되지 않는다. 이때 진술금지재판으로 새 기일이 도래하더라도 변론무능력자가 출석할 경우 기일에 불출석한 것이 되어 기일 불출석의 불이익을 받게 된다.     

2. 소, 상소 각하

동법 제144조 제4항은 소 또는 상소를 제기한 사람이 제2항의 규정에 따른 명령을 받고도 제1항의 새 기일까지 변호사를 선임하지 아니한 때에는 법원은 결정으로 소 또는 상소를 각하할 수 있다고 규정한다. 다만 판례는 선정당사자가 진술 금지와 함께 변호사선임명령을 받았지만 이 사실을 선정자에게 통지하지 아니한 경우 변호사 불선임을 이유로 소 각하할 수 없다고 판시하였다.     

3. 간과하고 본안 판결 시

법원이 변론능력에 흠이 있음을 간과하고 종국재판 시 이를 이유로 상소나 재심에 의해 취소를 구할 수 없다.