당사자 10. 임의대리와 법정대리

Ⅰ. 민법과 민사소송법상 대리인의 차이

소송상 대리인이란 당사자를 위하여 당사자의 이름으로 소송행위를 하거나 소송행위를 받는 제3자를 소송상 대리인이라고 한다. 이는 민법상 대리인과 달리 ➀ 대리권의 서면 증명, ➁ 대리권 소멸 통지, ➂ 민법상 표현대리 배제, ➃ 대리권 범위의 법정을 요한다는 점에서 차이가 있다.     

Ⅱ. 소송상 대리의 종류

이러한 소송상 대리의 종류는 본인의 의사에 의하여 대리권이 수여됨으로써 대리인이 되는 <임의대리인>과 본인에 의사에 의하지 아니하고 법률에 의해 대리가 되는 실체법상 법정대리인, 제한능력자를 위한 소송상 특별대리인, 법인 등의 대표자인 <법정대리인>이 있다.      

Ⅲ. 변호사대리의 원칙과 예외적 비변호사대리

1. 원칙

원칙적으로 임의대리인은 민사소송법 제187조에 의해 변호사대리의 원칙이 적용되어 변호사만이 소송을 대리할 수 있다.     

2. 예외

(1) 단독사건

다만 동법 제88조와 동규칙 제15조에 의해 소가 1억 미만 사건에서 당사자의 배우자 또는 4촌 이내 친족으로 당사자와 생활관계가 상당한 자와 당사자와 고용, 이에 준하는 계약관계를 맺고 그 사건에 관한 통상 사무를 처리, 보조하는 사람인 경우에는 법원의 신청을 받아 비변호사의 대리도 가능하다.     

(2) 소액사건

또한 소액사건심판법 제8조 제1항에 의해 소가가 3000만원 이하인 사건에 대해서는 제1심에서 당사자의 배우자, 직계혈족, 형제자매가 법원의 허가 없이 소송대리인이 될 수 있다.     

Ⅳ. 대리권 조사와 흠결 시 조치

1. 대리권의 조사

대리권의 존재는 제소 시에는 소송요건이고, 제소 후에는 소송행위 유효요건으로 법원은 이를 직권으로 조사해야 한다.     

2. 대리권 간과 판결 시 조치

대리권 흠결을 간과하고 판결하는 경우 확정 전에는 상소, 확정 후에는 재심으로 다퉈야 한다.     

Ⅴ. 임의대리와 법정대리의 차이점

1. 대리권의 범위

(1) 임의대리인

임의대리인은 동법 제90조 제1항에 따라 소송대리인은 위임을 받은 사건에 대하여 특별 수권사항을 제외하고, 반소, 참가, 강제집행, 가압류, 가처분에 관한 소송행위 등 일체의 소송행위와 변제의 영수를 할 수 있다. 판례는 상대방이 제기한 상소에 응소하는 행위를 특별수권사항으로 보아 소송대리권은 당해 심급에 한정되다고 보았다. 다만 이때 상급심이 파기환송되었을 경우 환송 전 종전 원심의 소송대리인의 대리권은 부활하나, 재상고 시, 재심 시에는 환송 전 대리인의 대리권이 부활하지 않는다고 판시한 바 있다.     

(2) 법정대리인

동법 제51조는 민사소송법에 특별한 규정이 없으면 민법 기타 법률에 규정에 의한다고 규정한다. 그렇기에 민법 제950조 제1항 제5호에 의해 후견인이 소송행위를 하려면 후견감독인의 동의를 얻어야 한다. 다만 민사소송법 제56조 제1항은 상대방이 제기한 소나 상소에 관해 소송행위를 하는 경우에는 동의를 요하지 않는다고 규정하고 있다.     

2. 특별수권사항

(1) 임의대리인

임의대리인은 동법 제90조 제2항에 따라 반소의 제기, 소의 취하, 화해, 청구의 포기, 인낙, 상소의 제기, 취하, 대리인의 선임은 본인의 특별수권을 받아야 한다. 이때 반소 응소는 특별수권이 필요 없으나, 상소 응소에 대해서는 판례가 별도의 특별수권이 필요하다고 판시하였다.     

(2) 법정대리인

법정대리인의 경우 동법 제56조 제2항은 소의 취하, 화해, 청구의 포기, 인낙, 소송 탈퇴를 하기 위해서는 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받아야 한다고 규정한다. 다만 후견감독인이 없는 경우에는 가정법원으로부터 특별한 권한을 받아야 한다.     

3. 수인의 대리인

(1) 임의대리인

동법 제93조 제1항에 따라 수인 각자가 당사자를 대리한다. 다만 수인의 소송대리인의 행위가 서로 모순될 경우 이것이 동시에 행해졌으면 어느 것도 효력이 발생하지 않지만, 때를 달리하여 행해진 경우 철회가 가능한 것이면 앞의 행위가 철회된 것이고, 철회할 수 없는 것이면 뒤의 행위가 효력을 잃게 된다.     

(2) 법정대리인

이와 달리 법정대리인은 무능력자 보호를 위해 공동대리를 하는 것이 원칙이나, 소송행위의 수령은 단독으로 가능하다. 이때 각 대리인의 행위가 모순될 경우 본인에게 더 이익이 되는 것이 인정된다.     

4. 대리권의 소멸

(1) 임의대리인

원칙적으로 대리인의 사망, 파산, 성년후견의 개시, 위임사무 종료, 위임계약 해지 등과 동시에 대리권이 소멸한다. 다만 동법 제95조, 제96조에 의해 민법과는 달리 당사자의 사망, 소송능력 상실, 신탁임무종료 등의 경우에는 소멸하지 않는다.     

(2) 법정대리인

동법 제51조에 따라 민법에 대리권 소멸에 따라 소멸한다. 이때 법정대리권의 소멸은 민사소송법 제63조에 따라 본인 또는 대리인이 상대방에게 통지하지 않으면 효력이 없다.     

5. 대리인의 지위

(1) 임의대리인

임의대리인은 ➀ 소장의 필요적 기재사항이 아니며, ➁ 당사자의 동법 제94조에 의한 경정권이 인정되며, ➂ 본인에게 송달되어도 위법이 없고, ➃ 임의대리인은 증인이나 감정인이 될 수 있으며, ➄ 임의대리인 사망, 대리권 소멸 시에도 소송 절차가 중단되지 않는다.     

(2) 법정대리인

이와 달리 법정대리인은 ➀ 소장의 필요적 기재사항이며, ➁ 당사자의 동법 제94조에 의한 경정권이 인정되지 않고, ➂ 본인에게만 송달 시 위법하며, ➃ 법정대리인은 증인능력이 없고, ➄ 법정대리인의 사망, 대리권 소멸은 소송 절차 중단의 사유가 된다.