당사자 11. 소송상 무권대리와 표현대리

Ⅰ. 민사소송법에 표현대리 적용 여부

1. 문제의 소재

소송행위에서 민법상 표현대리와 무권대리 법리가 거래 안전을 위해 유추 적용되어 당해 소송행위가 유권대리가 될 수 있는지가 문제가 된다.     

2. 학설

<소극설>은 표현대리는 거래 안전을 위한 것이기에 적용될 수 없다는 입장이다. 이와 달리 <적극설>은 소송 경제의 측면에서 인정해야 한다는 입장이다. 마지막으로 <절충설>은 원칙은 인정하지 않으나, 법인의 태만, 고의로 이뤄진 경우 예외적으로 인정된다는 견해이다.     

3. 판례

대법원은 집행조서사건에서 소송행위에는 민법상의 표현대리 규정이 적용될 수 없다고 판시하였다.     

4. 검토

생각건대 민법상 표현대리 법리는 거래 안전을 위한 규정이기에, 절차의 안정을 중시하는 소송행위에는 적용될 수 없다고 봄이 타당하다. 그렇기에 이하에서는 무권대리인의 소송행위에 대해 추인이 가능한지 여부를 검토하겠다.     

Ⅱ. 무권대리인임을 간과한 판결

1. 효력

판례와 통설은 이는 2당사자 대립구조의 흠결을 간과한 것은 아니기에 판결 자체는 유효하다고 보았다.

     

2. 법원의 조치

따라서 항소심 법원은 당사자가 항소 시 소송요건 흠결을 이유로 원판결을 취소하고 각하판결해야한다.  

   

Ⅲ. 무권대리인의 소송행위 추인

민사소송법 제60조는 소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는, 그 소송행위는 이를 한때에 소급하여 효력이 생긴다고 규정하고 있다. 이는 명시, 묵시 추인이 가능하고, 시기의 제한이 없으며 절차 복잡화 우려로 인해 전부 추인이 원칙이다.     

Ⅳ. 무권대리인의 소송행위 일부 추인 가능 여부

1. 문제의 소재

이때 당사자나 법정대리인이 무권대리인의 소송행위를 전부 추인하는 것이 아니라 일부 추인하는 것도 가능할지가 문제가 된다.     

2. 판례

이에 대해 대법원은 추인은 원칙적으로 묵시, 명시로 가능하고 시기에 제한이 없으며, 전부 추인이 원칙이기는하나, 일부 추인이라 하더라도 ➀ 소송의 혼란을 일으킬 우려가 없고, ➁ 소송 경제상으로도 적절한 경우 소 취하를 제외하고는 일부 추인도 유효하다고 판시하였다.     그렇기에 대법원은 무권대리인이 선임한 변호사가 제1심에서 승소하고 항소심 계속 중에 소를 취하한 경우 소 취하 행위만을 제외하고 나머지 소송행위만 추인함은 유효하다고 판시한 바 있다.