본안 증거 5. 자유심증주의

Ⅰ. 자유심증주의의 의의

자유심증주의는 사실 주장이 진실인지 아닌지 여부에 대해 법관이 증거 법칙의 제약을 받지 않고, 변론 전체의 취지와 증거자료를 참작해 형성된 자유 심증에 의해 행할 수 있는 원칙이다.

Ⅱ. 자유심증주의하에서 증거의 원인

1. 변론 전체의 취지

(1) 문제의 소재

변론 전체의 취지만으로 당사자 간의 다툼 있는 사실을 인정할 수 있는지, 아니면 이는 보충적 증거원인에 그치는지가 문제가 된다.

(2) 판례

대법원은 변론 전체의 취지만으로 인정될 수 있는 것은 <문서의 진정 성립>과 <자백의 철회 요건으로서의 착어>에 국한시키며, 이외의 주요사실의 인정에 관해서는 증거원인으로서 독립성이 부인된다고 판시하였다.

(3) 검토

변론 전체의 취지는 모호하고 이를 객관화하기 어렵기에 이는 보충적 증거원인에 그친다고 봄이 타당하다.

2. 증거조사의 결과

(1) 증거 방법의 무제한

판례는 소 제기 후 계쟁 사실을 증명하기 위해 작성한 문서도 증거능력이 있다고 보았고, 위법하게 수집된 증거 방법에 대해서도 적극적인 입장이다.

(2) 증거력의 자유 평가

이는 원칙적으로 법관의 자유로운 판단에 맡겨진다. 다만 판례는 처분문서의 경우 특별한 사정이 없는 한 그 문서의 기재 내용대로 의사표시의 존재를 인정해야 하고, 확정된 형사 판결의 인정 사실 또한 유력한 증거자료가 될 수 있다고 판시하였다.

(3) 증거 공통의 원칙

증거조사의 결과는 증거제출자에게 유리하게 판단될 수 있을뿐더러, 상대방의 원용과 관계없이 제출자에게 오히려 불리하게 사용될 수도 있다. 다만 판례는 상대방이 이에 대해 원용하지 않는 이상 법원은 이에 대해 채택 여부를 판단하지 않아도 가하다고 보았다.

Ⅲ. 자유 심증의 정도

1. 사실인정에 필요한 확신의 정도

이는 수학적 정확성까지 요구되는 것이 아니라 역사적 증명이면 되는 것으로 고도의 개연성만 있으면 가하다. 다만 판례는 장래의 수입상 손해(일실이익)에 관한 증명에 대해서 그 증명도는 과거 사실에 대한 증명의 경우보다 경감된다고 판시하였다.

2. 자의 금지

이때에도 법관의 자의적인 판단이 허용되지 않는다.

3. 심증 형성경로 명시 여부

이에 대해 판례는 증거설명은 필요로 하나 그 이유 설시는 필요로 하지 않는다고 보았다.