상소 제기 1. 상소의 이익

Ⅰ. 항소의 요건

1. 적극적 요건

적법한 항소가 되기 위해서는 ➀ 항소의 대상 적격, ➁ 방식에 맞는 항소 제기와 ➂ 항소기간의 준수, ➃ 항소의 이익이 있어야 한다.

2. 소극적 요건

이와 달리 항소의 소극적 요건에는 ➀ 항소의 포기, ➁ 항소의 합의가 없어야 한다.

Ⅱ. 상소의 이익 판단기준

1. 문제의 소재

전술한 바와 같이 상소를 위해서는 상소의 이익이 있어야 하는데, 이것이 무엇인지에 대한 명확한 규정이 없는바 문제가 된다.

2. 학설

<형식적 불복설>은 당사자의 신청과 판결 주문을 비교하여 후자가 양적으로나, 질적으로 불리한 경우 상소의 이익을 인정한다. 이에 따르면 제1심의 전부승소자는 항소를 할 수 없다. 이와 달리 <실질적 불복설>은 상급심에서 원재판보다 실체법상 유리한 판결을 받을 가능성이 있으면 불복의 이익을 긍정한다. 따라서 제1심의 전부승소자라도 보다 유리한 판결을 구하기 위해 항소가 가능하다. 다음으로 <절충설>은 원고는 형식적 불복설에 의하되, 피고는 실질적 불복설에 따라 상소 이익의 유무를 가진다. 마지막으로 <신실질적 불복설>은 실체법상 유리한 판결 가능성이 아닌, 기판력을 포함한 판결의 효력이 미치는지 여부로 판단하고, 원판결이 그대로 확정 시 기판력 그 밖의 판결 효력에 있어서 불이익을 입을 시 상소의 이익을 인정하자는 입장이다.

3. 판례

이에 대해 대법원은 불이익인지 여부는 재판의 주문을 표준으로 결정된다고 보아 형식적 불복설의 입장이다.

4. 검토

생각건대 실질적 불복설은 기준이 불명확하고, 항소심이 복심 구조화될 우려가 있고, 절충설은 당사자 평등주의에 반한다. 신실질적 불복설의 경우 예외를 인정하는 형식적 불복설과 사실상 동일하기에, 형식적 불복설을 원칙으로 하되, 기판력으로 별소 제기가 허용되지 않는 경우에 한 해 실질적 불복설에 의함이 타당하다.

Ⅲ. 전부 승소자의 상소 이익

1. 문제의 소재

제1심에서 전부승소한 당사자의 경우에도 상소의 이익이 긍정될 수 있는지가 문제가 된다.

2. 판례

대법원은 하나의 소송물에 대해 전부 승소한 당사자의 상소 이익은 절대적으로 부정되는 것이 아니라 보아, 재산상 손해에 대해 전부승소했으나, 위자료에 대해 일부 패소 시 재산상 손해와 위자료는 단일 원인에 근거한 것인데 편의상 이를 별개의 소송물로 분류한 것이기에, 재산상 손해에 대해서도 상소의 이익이 있어 항소가 가능하다고 보았다.

3. 검토

판단컨대 전부승소자는 원칙적으로 불복의 이익이 없어 상소의 이익이 없다고 볼 것이나, 예외적으로 기판력을 받게 되어 후에 별도의 소송을 제기할 수 없게될 경우 상소의 이익을 인정해야 한다.

Ⅳ. 예비적 상계항변으로 승소 시

예비적 상계항변으로 승소 시 소구 채권의 부존재를 이유로 승소한 것보다 결과적으로 불이익하기에 상소의 이익이 있다.