상소 제기 2. 부대항소

Ⅰ. 법규정

민사소송법 제403조는 항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 할 수 있다. 이는 공평의 원칙에 따라 인정되는 것이라 할 수 있다. 이는 공평의 원칙에 따라 인정되는 것이며, 제1심의 판결 사항이 아니었던 것까지 심판범위에 포함시킬 수 있는바 소송경제를 도모하기 위한 것이다.

Ⅱ. 부대항소의 법적 성질

1. 문제의 소재

부대항소의 성질이 항소인지 비항소인지에 따라 제1심 전부 승소자에게 부대항소가 허용되는지 여부가 달라지는바 문제가 된다.

2. 학설

<항소설>은 부대항소도 항소라고 보아 항소의 이익이 없으면 부적법해지며, 따라서 제1심에서 전부 승소한 당사자의 부대항소는 허용되지 않는다. 이와 달리 <비항소설>은 부대항소는 공격적 신청 내지 특수한 구제 방법으로 항소가 아니기 때문에 제1심에서 전부 승소한 피항소인도 부대항소를 제기할 수 있다.

3. 판례

대법원은 부대항소는 상대방이 항소에 편승한 것뿐이지 이에 의해 항소심 절차가 개시되는 것이 아니기에 항소가 아니라고 보았다.

4. 검토

판단컨대 부대항소의 종속성과 민사소송법 제403조의 명문 규정 해석상 항소라고 볼 수 없다.

Ⅲ. 요건(민사소송법 제403조)

부대항소는 ➀ 주된 항소가 적법하게 계속되어야 하고, ➁ 주된 항소의 피항소인이 항소인을 상대로 제기해야 한다. 또한 ➂ 항소심의 변론 종결 전이어야 하며, ➃ 피항소인은 자기의 항소권의 포기나 항소기간 도과로 소멸 시에도 부대항소 제기가 가능하다.

Ⅳ. 절차

1. 항소에 관한 규정 준용(동법 제405조)

부대항소는 부대 항소장의 서면 제출을 필요로 하지만 신청을 변론에서 말로 진술해도 상대방이 동법 제151조의 이의권을 포기하면 적법한 제기로 볼 수 있다.

2. 부대항소 취하

부대항소는 상대방의 동의 필요 없이 취하가 가능하다.

Ⅴ. 효력

1. 불이익 변경 금지의 원칙 배제

부대항소에 의해 항소법원의 심판 범위가 확장되면 피항소인 불복의 정당 여부도 심판되는바, 불이익 변경 금지의 원칙이 배제된다. 이때 부대항소인은 변론 종결 전까지 어느 때나 심판범위를 확장시킬 수 있다.

2. 효력의 소멸(부대항소의 종속성)

동법 제404조에 의해 부대항소는 상대방의 항소에 종속성을 가지기에 주된 항소 취하, 부적법 각하 시 그 효력을 잃는다. 다만 동법 제404조 단서에 의해 부대항소인이 독립하여 항소할 수 있는 기간 내에 한 부대항소는 독립한 항소로 보기에 주된 항소의 취하, 각하에 영향을 받지 않는다. 이를 독립부대 항소라 한다.

Ⅵ. 파기환송 시 부대항소 존재에도 항소 취하가 가능한 지 여부

1. 문제의 소재

항소인이 항소심에서 상대방의 부대항소 때문에 제1심판결보다 더 불리한 판결을 선고받았는데, 이것이 파기환송 된 경우 항소인이 항소를 취하해 보다 유리한 제1심판결을 확정시킬 수 있는지가 문제가 된다.

2. 판례

대법원은 상고심이 파기되어 사건이 다시 항소심에 환송된 경우 먼저 있던 종국 판결은 그 효력을 잃어 종국 판결이 없는 상태가 되는 것이기에, 새로운 종국판결이 있기 전까지는 항소인이 상대의 부대항소 제기 여부과 관계없이 항소 취하가 가능하다고 판시하였다. 이로 인해 피항소인이 부대항소의 이익을 잃게 되는 것은 은혜적 이익을 잃게 되는 것에 불과해 주된 항소의 취하가 가하다는 입장이다.

3. 검토

판단컨대 현행 민사소송법에서 항소 취하에 부대항소인의 동의를 요한다고 볼 수 없기에 판례의 입장이 타당하다.