사용자의 귀책사유(불가항력적 사유가 아니면 모두 사용자의 귀책사유이다)로 노동자가 일을 할 수 없게 된 경우 사용자는 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액을 지급하여야 한다. 평균임금은 직전 3개월 간 받은 임금을 모두 합하여 90(실제로는 91일이나 92일로 계산되는 경우가 많다. 하지만 계산의 편의를 위해 이 글에서는 윤달이 없는 1월, 2월, 3월로 90 기준으로 한다.)으로 나눈 금액이다. 그렇게 계산하면 3개월 동안 받은 금액의 하루 평균이 나온다. 휴업수당은 그렇게 나온 금액에 총 휴업일수를 곱하고 100을 나눈 후에 70을 곱하는 방법으로 책정한다(근로기준법 제46조 제1항 본문).
예를 들어 초과근로를 포함하여 한 달 월급이 300만 원인 노동자는 일 평균 10,000원을 번 것이다. 그러면 이 노동자의 평균임금은 10,000원이다. 만약 30일 동안 휴업을 했다면 10,000원(평균임금) × 30일(휴업 총 일수) × 70/100(산정률) 식으로 계산하여 210만 원을 지급해야 한다.
다만 이렇게 계산된 금액(평균임금의 70%)이 통상임금을 넘어서는 경우 통상임금으로 지급할 수 있다. 두 방법 중 어떤 방법을 취할 것인지는 사용자가 정한다. 통상임금의 정의는 꽤나 복잡한데, 기본급(또는 본봉의 형태로 나오는 급여)이라고 생각하면 쉽다. 휴업은 모든 직원에게 적용되지 않을 수 있고, 일부 노동자에게만 적용되는 경우도 많다. 만약 일부 노동자만 휴업을 한다고 가정했을 때, 휴업 중인 사람(위의 사례에서 210만 원)이 초과근로가 없이 일하는 노동자(300만 원 중 본봉이 200만 원이라고 가정하면)보다 더 많이 받는 이상한 현상이 발생할 수 있기 때문에 이런 규정을 둔 것이다(근로기준법 제46조 제1항 단서).
휴업기간 중 임금을 받은 경우
휴업기간 중 사용자가 노동자에게 일부 임금을 지급하였다면 평균임금에서 일부 지급한 금액을 뺀 후에 남은 금액의 70%를 지급한다. 위의 사례로 돌아가면 휴업기간 중에 100만 원을 미리 받았다면 300만 원에서 100만 원을 뺀 후, 남은 200만 원의 70%인 140만 원을 지급해야 한다는 뜻이다. 한 번에 지급했을 때에는 총 210만 원만 지급하면 됐으나, 일부를 먼저 지급하면 오히려 더 많은 금액(총 240만 원)을 지급해야 하기 때문에 실무에서 이런 방식으로 지급하는 사람은 없다(근로기준법 시행령 제26조 본문).
통상임금으로 지급하는 방법은 계산이 다르다. 일부 임금을 미리 지급하였다면 통상임금에서 일부 지급한 돈을 제하고 남은 금액을 휴업수당으로 지급한다. 위의 사례에서 통상임금이 200만 원이고, 100만 원을 미리 지급받았다면 100만 원만 더 지급하면 된다는 뜻이다. 통상임금으로 계산한 경우 선지급 여부에 관계없이 금액이 일정하다(근로기준법 시행령 제26조 단서).
따라서 대부분의 사업장에서는 통상임금으로 계산된 돈을 주거나, 평균임금으로 계산해서 주더라도 월 1회에 모두 지급하지 나누어서 지급하지 않는다. 법령이 이상하기 때문이다. 이렇게 이치에 맞지 않는 법령은 서둘러 개정하는 것이 옳다. 관계 공무원들(대통령령은 주로 고용노동부 등의 실무자들이 개정안을 만든다)이 셈(수학이라고 하기에도 부끄러운 수준이다)에 참 관심이 없나 보다.
휴업수당의 감액(제46조 제2항)
사용자가 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하다고 생각하면, 노동위원회에 기준 이하의 휴업수당 지급을 허가하여 달라는 신청 하여 그 금액을 감액할 수 있다. '부득이한 사유'에 대하여 천재지변에 준하는 사태라고 해석하는 학자들도 있지만, 천재지변에 준하는 사태가 발생하면 애초에 휴업수당 자체를 지급할 필요가 없다. 따라서 부득이한 사유란 사용자가 관리나 감독을 할 수 없는 사업장 외부에서 발생한 사유라고 보는 태도가 타당하다. 대법원도 노동조합의 정치파업으로 정상조업이 불가능한 상황에 감액을 정당하다고 판단한 사례가 있다.
대법원 2000. 11. 24. 선고 99두4280 판결 [휴업지불예외인정재심판정취소]
노동조합의 파업행위가 회사의 단체교섭을 통하여 개선될 수 없는 사항을 목적(정치적 목적)으로 하기 때문에 정당한 쟁의행위가 아니다. 이에 회사는 수차례에 걸쳐 여러 방법으로 불법파업의 중지 및 정상조업을 설득하였으나 파업은 계속되었다. 또한 파업이 일어난 울산공장 노조원들의 행위로 울산에서 부품을 공급받는 아산공장도 정상조업이 불가능하였다면, 이런 사정은 휴업지불 예외사유인 '부득이한 사유로 사업계속이 불가능한 경우'에 해당한다.
(판결문을 그대로 인용한 것이 아니라 오탈자를 고친 후에 읽기 쉽도록 정리한 것이다. 원래의 판결문은 훨씬 길고 그렇게 긴 내용이 한 문장이다.)
