사용자의 총재산이란 사용자가 소유한 동산, 부동산, 유형 재산, 무형 재산을 불문한 모든 재산이다. 부동산에 대해서는 근저당의 형태로 담보물권을 설정한다. 동산에 대해서는 앞서 말한 것처럼 질권 설정을 통해 담보계약이 체결된다. 그런데 질권은 실체가 있는 물건(유체물)에 인정되는 것이 원칙이다. 질권 계약을 위해서는 목적물(예를 들어 카메라)을 넘겨주어야 하기 때문이다. 형태가 있는 재산에 대해서는 넘겨주면 그만이지만 형태가 없는 재산(예를 들어 채권)은 그런 방법을 쓰기가 곤란하다.
예를 들어 설명하면 이해하기가 한결 쉽다. 100만 원짜리 카메라를 가지고 있는 A가 급전이 필요해 B에게 카메라를 맡겨놓고 50만 원을 빌리는 것이 질권의 일반적인 모습이다. 그런데 A가 카메라가 아니라 'C에게 받을 돈 100만 원'이 있다고 가정하자. A는 두 가지 선택을 할 수 있다. C에게 돈을 받을 권리 중 50만 원에 해당하는 부분을 B에게 넘겨주는 것이다. 민법에서는 이것을 채권양도라고 한다. 그런데 채권양도는 B에게 불리하다. B는 C를 본 적도 없으니 돈이 있는 사람인지 아닌지 알 수 없기 때문이다. C가 돈이 없는 사람이라면 B는 돈을 받기가 어려워진다. 채권양도가 아니라 권리에 질권을 설정하는 방법도 있다. 즉 A가 C에게 받을 돈 100만 원(채권)에 대하여 질권을 설정하면(이를 권리질권이라 한다), B는 A가 C에게 받을 돈을 담보로 A에게 대금을 청구할 권리를 갖는 것이다. 질권은 대여금 채권에 한정하여 설정하는 것이 아니라 특허권, 저작권 등 현대적 권리에도 설정할 수 있다. 따라서 A 회사가 어떤 상품에 대하여 특허권을 가지고 있다면 A 회사는 이 특허권을 담보로 하여 은행 등으로부터 돈을 빌릴 수 있다. 그리고 그렇게 권리에 질권을 설정하였다고 하더라도 노동자는 최근 3개월분 임금에 대하여는 은행보다 먼저 특허권을 처분한 대가로부터 변제받을 수 있다는 뜻이다.
사용자가 이미 처분한 재산
사용자의 총재산에 대해 우선변제권을 가지지만, 총재산은 배당이 이루어질 당시를 기준으로 총재산을 의미하는 것이지, 배당이 이루어지기 전에 사용자가 제3자에게 이미 처분한 재산에 대하여까지 우선변제권을 가지는 것은 아니다.
대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카3222 판결 [양수금]
우선변제권은 채무자의 재산에 대하여 강제집행을 하였을 경우에 그 강제집행에 의한 환가금에서 일반채권에 우선하여 변제받을 수 있음에 그치는 것이므로 원심이 위와 같이 소외인이 피고에 대하여 가지고 있던 채권을 원고들에게 양도하고 뜻을 피고에게 통지한 후에 위 소외인이 위 근무단에 대한 위 납품대금채권 중 그가 근로자들에게 지급할 체불임금이 압류된 사실을 확정한 다음 이는 이미 채권양도로 인하여 존재하지 아니한 채권에 대한 압류라고 판시하여 위 임금에 대한 우선변제권이 생길 여지가 없다고 본 것은 정당하다.
대법원 1994. 12. 27. 선고 94다19242 판결 [양수금]
근로기준법 제30조의 2 제2항(현행법 제38조 제2항)에 규정된 우선 특권은 이른바 법정담보물권에 해당하는 것으로서 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권보다 우선하여 변제받을 수 있는 권리임은 소론과 같으나, 이는 사용자의 재산에 대하여 강제집행 절차나 임의경매 절차가 개시된 경우에 그 배당절차에서 질권 또는 저당권의 피담보채권이나 일반채권보다 우선하여 변제받을 수 있음에 그치는 것이지 더 나아가 사용자가 제3자에게 처분한 재산에 대하여까지 추급하여 우선변제를 받을 수 있는 것은 아니라 할 것이다.
사용자가 재산을 취득하기 전에 설정된 담보권
사용자가 재산을 취득하기 전에, 전 주인이 그 재산에 대하여 담보 설정을 하였다면, 그 담보에까지 우선해서 3개월분의 임금을 변제받을 수 있는 것은 아니다. 예컨대 A가 자신이 소유하고 있는 부동산을 담보로 X로부터 2,000만 원을 빌렸다. 그리고 A는 담보물권(근저당)이 있는 그대로 B에게 양도하였다. 그렇다면 B의 회사에서 일하고 있던 노동자들은 위 부동산으로부터 우선변제를 받을 수 없다는 뜻이다.
대법원 1994. 1. 11. 선고 93다30938 판결 [배당이의]
근로기준법 제30조의2 제2항(현행법 제38조 제2항)의 규정에 의하면 "근로자의 최종 3월분의 임금과 퇴직금 및 재해보상금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세, 공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다"라고 규정되어 있는바, 이는 근로자의 최저 생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권의 우선 변제권을 규정한 것으로서 그 규정의 취지는 최종 3월분의 임금 등에 관한 채권은 다른 채권과 동시에 사용자의 동일 재산으로부터 경합하여 변제받는 경우에 그 성립의 선후나 질권이나 저당권의 설정 여부에 관계없이 우선적으로 변제받을 수 있는 권리가 있음을 밝힌 것일 뿐, 나아가 사용자의 특정재산에 대한 배타적 지배권을 본질로 하는 추급효까지 인정한 것은 아니라고 할 것이므로, 사용자의 재산이 제3자에게 양도된 경우에 있어서는 양도인인 사용자에 대한 임금 등 채권의 우선권은 이 재산에 대하여는 더 이상 추구될 수 없고, 양수인의 양수 재산에 대하여까지 우선권을 인정할 수는 없다고 할 것이고, 또 사용자가 취득하기 전에 설정된 담보권에 대하여까지 우선권을 인정할 수도 없다고 할 것이다.
다만, 단순히 재산만 양도한 것이 아니라 인적 조직과 물적 시설의 동일성을 유지하면서 사업 전체를 양도한 것이라면 사용자가 재산을 취득하기 전에 설정된 담보권에 대하여 임금의 우선변제권을 가진다.
대법원 2004. 5. 27. 선고 2002다65905 판결 [배당이의]
그런데 개인병원 형태로 운영되던 사업을 의료법인 형태로 전환하면서 근저당권의 목적물인 부동산 등 물적 시설을 의료법인에 출자하고 그에 따라 근로자들의 근로관계도 법인에 단절 없이 승계된 경우와 같이 사업의 인적 조직ㆍ물적 시설이 그의 동일성을 유지하면서 일체로서 이전되어 형식적으로 경영 주체의 변경이 있을 뿐 개인병원과 의료법인 사이에 실질적인 동일성이 인정되는 경우에는 담보된 재산만이 특정승계된 경우와는 달라서, 고용이 승계된 근로자는 물론 법인 전환 후에 신규로 채용된 근로자들도 사용자가 재산을 취득하기 전에 설정된 담보권에 대하여 임금 등의 우선변제권을 가진다고 하여야 할 것이다.
또한 사용자가 사용자의 지위를 취득하기 전(즉, 사업을 시작하기 전) 취득한 재산에 담보권을 설정하고, 담보권을 설정한 후에 사용자의 지위를 득하였다고 하더라도, 먼저 설정한 담보물권에 우선하여 임금이 변제된다.
대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다68777 판결 [배당이의]
근로기준법 제38조 제2항은 근로자의 최저 생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 최종 3개월분의 임금과 재해보상금에 해당하는 채권의 우선변제권을 규정한 것이므로, 합리적 이유나 근거 없이 적용 대상을 축소하거나 제한하는 것은 허용되지 않는다. 그런데 근로기준법 제38조 제2항은 최종 3개월분의 임금 채권이 같은 조 제1항에도 불구하고 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권에 우선하여 변제되어야 한다고 규정하고 있을 뿐, 사용자가 사용자 지위를 취득하기 전에 설정한 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권에는 우선하여 변제받을 수 없는 것으로 규정하고 있지 않으므로, 최종 3개월분의 임금 채권은 사용자의 총재산에 대하여 사용자가 사용자 지위를 취득하기 전에 설정한 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권에도 우선하여 변제되어야 한다.
