현주건조물방화예비 무죄 변론
1. 사건당사자에 대한 설명
2. 공소사실
3. 변론과정
4. 무죄를 밝히는 과정
1. 사건당사자에 대한 설명
가. 피고인
40대 중반의 남성.
다혈질이지만, 잘못하면 인정하고 반성하는 성격. 순박한 사람.
나. 피해자 A(피고인의 동거녀)
40대 중반의 여성, 피고인의 동거녀.
피고인이 휘발유를 가져와 머리에 붓자 무서운 마음에 신고했지만, 피고인과 헤어지기 위하여 필요 이상의 거짓말을 하지는 않는 사람.
(필자는 1만 명에 가까운 피해자들, 목격자들에 대한 증인신문을 했는 바, 피해자나 목격자의 주장에 신빙성이 없다는 이유로 무죄가 나온 사건에서도 법정에 증인으로 출석한 피해자들이나 목격자들은 수사기관에서의 진술을 번복하지 않았다. 끝까지 자신의 진술이 사실이라고 주장했다.
필자의 경험상 피해자들이나 목격자들 중에 수사기관에서 진술을 번복했던 사람들은 마약 사건에서의 참고인들뿐이었다. 그들은 법정에 증인으로 출석해서, “수사단계에서는 마약에 취해서 수사기관에서 무슨 말을 했는지 기억나지 않는다”면서 수사기관에서의 진술을 번복했다.
마약에 취하지 않은 사람들은 수사기관에서 거짓말을 했더라도 수사기관에서의 진술을 법정에서 번복하지 않았다. 필자가 증인신문을 했던 수천 명의 피해자들 중에서 마약에 취하지 않았음에도 수사기관에서의 진술을 법정에서 번복한 피해자는 위 사건의 피해자 A 뿐이었다.)
2. 공소사실
피고인은 일시 장소에서 동거녀인 A(피해자)로부터 돈이 없다고 무시당한 것에 화가 나 위 주택을 방화할 목적으로, 위 주택 주차장으로 내려가 그곳에 주차된 피고인의 ~승용차의 연료탱크에서 휘발유 약 2리터를 물통에 담고, 위 주택에 물통을 가지고 올라온 다음 위 주택 방 안에서 물통에 담긴 휘발유를 피고인의 머리부터 부어 바닥에 흘러내리게 한 후 라이터로 불을 붙이려 하여 방화를 예비하였다.
3. 변론과정
필자가 위 피고인의 1심 국선변호인으로 선정되었다.
현주건조물방화예비죄는 현주건조물방화죄를 범할 목적으로 예비한 경우에 성립하는 범죄인 바,
방화예비죄가 성립하기 위해서는 방화죄를 범할 목적 외에도 방화의 준비에 관한 고의가 있어야 하며, 실행의 착수까지에는 이르지 아니하는 방화죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 한다.
무죄가 나오는 사건들은 공소사실을 읽으면서부터 뭔가 이상하다는 생각이 드는 경우가 많았다.
위 사건도 무죄가 나온 사건이었는 바,
공소사실을 읽으면서 필자 스스로 사건을 상상해 보다가,
휘발유를 머리에 부으면
휘발유가 눈에 들어가서 눈을 뜨기 어려울 텐데,
그 상황에서 라이터로 불을 붙이려 할 수 있을까'
라는 의문이 들었다.
또한,
방화를 하려는 사람이라면 휘발유를 바닥에 뿌릴 텐데,
휘발유를 자신의 머리에 부었던 피고인에게 방화의 목적이 있었는지 여부에 대한 의문이 들었다.
위 사건의 피고인은 경찰과 검찰에서 모두 조사를 받았다.
증거목록의 사경 작성 피의자신문조서와 검사 작성 피의자신문조서에 대한 ‘참조사항’ 란에는 모두 ‘공소사실 자백’이라고 기재되어 있었다.
하지만, 필자가 위 피의자신문조서들을 모두 검토한 결과,
위 조서들의 일부만 발췌해서 보면 일견 ‘자백’이라고 판단할 수도 있지만,
그 내용을 전체적으로 살펴보면 피고인에게는 방화의 목적이 없었던 것 같다는 생각이 들었다.
피의자의 진술이 기재된 피의자신문조서를 읽으면, 피고인이 어떤 사람인지에 대한 느낌이 온다(물론 그 느낌은 피고인을 직접 만나면 바뀌는 경우도 있다.)
필자는 위 방화예비 사건의 피의자신문조서를 읽으면서 자신의 행동에 대해 반성하고 있는 피고인의 마음을 느낄 수 있었다.
필자는 피고인을 접견했다.
피고인은 불구속 상태였기에 필자의 사무실로 방문했다.
피고인은 필자를 만나러 들어오면서부터 필자에게
잘못했습니다. 죄송합니다.
라는 말을 했다. 뭔가 주눅이 들어있는 모습이었다.
설사 자신이 공소사실과 같은 행동을 한 것이 사실이라도
그와 같은 행동을 하게 된 원인이 존재했기에 피고인들 대부분은 자신의 억울함을 호소하는 경우가 많으며, 처음부터 자산의 잘못을 인정하는 피고인들은 많지 않다.
그런데, 대부분의 피고인들과는 달리 수사단계에서도 변호인 접견과정에서도 “잘못했습니다”라고 말하는 피고인을 보면서, 피고인이 순박한 사람이라는 생각이 들었다.
필자가 공소사실을 읽어주면서 사실관계를 확인하자,
풀이 죽어있던 피고인이 큰 소리로,
“휘발유를 머리부터 부었더니
휘발유가 눈에 들어가 너무 따가웠습니다.
그래서 바로 옆에 있는 화장실에 들어가
샤워를 하고 집을 나왔습니다.
제가 담배를 피우는 건 사실인데
그때는 라이터가 방안에 없었습니다"
라고 말했다.
피고인이 말한 진실은 다음과 같았다.
피고인은 동거녀 A와 다투다가 A가 “헤어지자”라고 하자, 피고인이 “나는 너 없으면 못 살겠다, 내가 당신 앞에서 죽어버리겠다”라고 말하였고, 위 A가 “그러면 죽어라”라고 말했다. 다혈질인 피고인은 승용차에서 휘발유를 빼내 물통에 담아와 창고로 쓰는 방 안에서 휘발유를 자신의 머리부터 부었는데, 휘발유가 눈으로 들어가 눈이 따가워서 바로 화장실로 달려가 샤워를 하고 집을 나왔다고 했다.
피고인과 A가 있었던 방은 창고로 쓰는 방으로서 이 방안에는 라이터가 없었을 뿐만 아니라, 당시 피고인은 휘발유가 눈에 들어가 따가워서 라이터를 찾을 겨를도 없었다.
통상 방화의 목적과 방화의 고의가 있는 사람은 휘발유를 바닥에 뿌리지만,
피고인은 단지 말싸움 끝에 화가 나서 동거녀 A에게 헤어질 바엔 자신이 죽겠다는 시늉을 한 것이기 때문에 휘발유를 바닥에 뿌린 것이 아니라,
휘발유를 자신의 머리에 부었는데 휘발유가 바닥에 흘러내린 것이었으므로
피고인에게는 현주건조물방화의 목적도, 방화의 준비에 대한 고의도 없다는 생각이 들었다.
또한, 휘발유가 눈에 들어가 바로 샤워를 하고 밖으로 나갔고, 휘발유를 뿌린 방안에 라이터도 없었으며, 라이터로 불을 붙이려 한 사실도 없으므로 그 행위가 예비(실행의 착수까지에는 이르지 아니하는 방화죄의 실현을 위한 준비행위)에 이르지도 못한 것이었다.
피고인 말이 사실이라면 피고인의 행위는 현주건조물방화예비의 구성요건에 해당하지 않으므로 무죄가 선고되어야 할 것이었다.
문제는 증거였다.
피고인이 경찰과 검찰에서 피의자로서 조사를 받은 내용이 기재되어 있는 각 피의자신문조서에는 "피의자가 살던 주거지에서 불을 지르려고 시도한 사실이 있는가요"라는 질문에, "네, 그런 사실이 있습니다"라고 답변한 부분이 있었고,
"휘발유를 뿌린 후 불은 무엇으로 붙이려고 한 것인가요"라는 질문에,
"라이터로 붙이려고 하였습니다"라고 답변한 부분이 있었다.
필자가 위 조서들을 보여주면서 피고인에게 "이렇게 답변한 사실이 있으신가요"라고 물어보자, 피고인은
”아니요, 저는 이렇게 말한 사실이 없습니다.
그때 당시에 경찰에 가서 조사를 받고 검찰에 가서 조사를 받으니 너무 무서워서 물어보는 말에
“네, 네’라고 답변한 적은 있는데
제가 구체적으로
불을 붙이려 했다고 말한 사실은 없습니다"
라고 말했다.
이에 필자는 검찰이 제출한 증거들 중
1) 사경 작성 피의자신문조서에 대해서는 내용을 부인해서 증거신청을 기각시켰기에,
사경 작성 피의자신문조서는 피고인의 공소사실을 입증하는 증거로 사용되지 못했다.
2) 피고인이 방화의 고의로 휘발유를 뿌려 라이터로 불을 붙이려 했다는 취지의 동거녀 A에 대한 진술조서에 대해서는 부동의를 했다.
3) 검사 작성 피의자신문조서에 대해서는 피고인이 공소사실을 인정하는 것처럼 기재되어 있는 부분에 대해서 실질적 진정성립을 부인했다(현재는 형사소송법 개정으로 검사 작성 피의자신문조서도 내용을 부인하면 증거신청을 기각시킬 수 있었지만, 2010년에는 실질적 진정성립을 부인해야 했다.)
검사는
2) 동거녀 A에 대한 진술조서의 증거능력을 인정하기 위하여, 동거녀 A를 증인으로 신청했고,
3) 검사 작성 피신조서의 증거능력 인정을 위하여 피고인이 검찰에서 진술할 당시 피고인의 진술을 들었던 검찰수사관(조사자)을 증인으로 신청했다(현행 개정 형사소송법은 검사 작성 피의자신문조서에 대해서도 내용을 부인하면 증거신청을 기각시킬 수 있지만, 2010년 경 개정 전 형사소송법에서는 피고인이 검찰에서 진술한 대로 기재되어 있지 않다면, 실질적 진정성립만 부인할 수 있었다).
동거녀 A에 대한 증인신문을 하는 날이 왔다.
동거녀 A에 대한 증인신문은 동거녀 A에 대한 진술조서의 증거능력을 인정시키는 의미와, 동거녀의 법정증언자체가 독립적인 증거능력을 갖는 두 가지 의미를 갖는다.
필자가 증인신문을 하면서 "피고인이 휘발유를 머리부터 부은 건지, 휘발유를 바닥에 뿌린 것인지". "피고인이 휘발유를 머리에 부어 휘발유가 눈에 들어가 바로 화장실로 간 사실이 있는지", "화장실에서 나와서 피고인이 라이터를 찾았는지, 라이터가 창고로 쓰는 방안에 있었는지" 등에 대해 A에게 물어보았고,
동거녀 A는 피고인의 주장대로 "피고인이 휘발유를 머리부터 부었고, 바로 화장실로 갔다가 집을 나갔다"는 취지로 증언했다.
필자는 동거녀에게 왜 경찰에 신고를 했는지 물었다.
동거녀는
피고인이 화를 내면서 휘발유를 들고 방 안으로 들어와 머리부터 붓는 모습이 너무 무서워서 신고를 했습니다.
라고 증언 했다.
동거녀는 "증인이 경찰에서 조사받은 조서는 증인이 사실대로 진술하고, 증인의 진술대로 조서에 기재되어 있는지 확인한 다음 서명날인하였지요"라는 검사의 질문에
경찰에서 조사받을 당시 무슨 말을 했는지 기억이 안 난다. 조사 당시 조서를 보기는 봤지만 너무 놀라 경황이 없어서 제대로 읽어보지 못했습니다.
는 취지로 증언했다.
동거녀의 증언은 동거녀에 대한 진술조서의 진정성립을 인정하는 것이 아니었다.
따라서, 동거녀에 대한 진술조서는 증거능력이 인정되지 않았다.
또한, 동거녀 A는 법정에서는
경찰에서의 진술을 번복하여
"휘발유를 머리에 부었고 바로 화장실로 가서 샤워를 하고 밖으로 나갔다, 그 방안에 라이터가 없었고 피고인이 라이터를 소지하지도 않았다"
는 피고인의 주장과 일치하는 증언을 했다.
이제 남은 증거는 검찰 작성 피의자신문조서 중에 피고인이 진술하지 않았다는 기재에 대해 실질적 진정성립을 부인시키는 일이었다.
위 당시의 형사소송법은 검사 작성 피의자신문조서에 대해 피고인이 실질적 진정성립을 부인하는 경우에는 "조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다(위 당시 형사소송법 제312조 제2항)"고 규정되어 있었는 바, 영상녹화물이 제출되지 않은 사건에서 피고인을 조사한 조사자의 법정진술을 위 조서의 실질적 진정성립을 증명하기 위한 '그 밖의 객관적인 방법'으로 볼 수 있는지 여부가 문제 되었다.
하지만, 영상녹화물 이외의 다른 입증방법이 조서의 실질적 진정성립을 증명하기 위한 '객관적인 방법'에 해당한다고 인정하려면 적어도 형사소송법상 영상녹화물에 준하는 정도의 엄격한 객관성을 갖추어야 하고 그와 같은 장치가 마련되지 않은 조사자의 조사 및 그에 따른 법정증언 등은 '그 밖의 객관적인 방법'에 해당한다고 보기 어려운 바, 조사자의 증언만으로 검사 작성 피의자신문조서의 일부에 대해 실질적 진정성립이 증명되었다고 할 수 없으므로 검사 작성 피신조서 중 피고인이 말하지 않은 부분에 대해서는 실질적 진정성립이 부인되었다.
이제 마지막으로 남은 증거는 조사자의 법정증언이었다.
형사소송법 제316조 제1항은 “조사자 증언이 피고인의 진술을 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다”라고 규정하고 있다.
그런데, 피고인과 조사자의 증언이 상반되고, 피고인은 "검찰조사 당시 검사님으로부터 '왜 몹쓸 짓을 했느냐'라는 말을 들었을 뿐 수사받는 내용에 대해서는 그 이상의 대화를 나눈 사실이 없다"라고 진술하고, 조사자는 "피고인이 자신으로부터 조사를 받고 난 후 수사검사가 조서를 확인하였는데, 당시 수사검사가 피고인과 문답을 나누었는지 정확하게 모르겠고, 당시 수사검사가 피고인을 혼낸 것 같은데 정확히 기억나지 않는다"는 취지로 진술하였으며, 피고인에 대한 검찰 조사과정에서 검사에 의한 조사가 제대로 이루어졌는지 여부에 관하여 확정적으로 단정하기 어려운 점 등의 사정을 종합하면, 피고인이 검찰에서 조사받을 때 조사관 앞에서 한 "휘발유를 몸에 붓고 라이터 같은 것으로 불을 붙이려고 하였다"는 취지의 진술이 위 조문에 규정된 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다"라고 단정하기 어려웠다.
결국 조사자의 법정증언의 증거능력도 인정되지 않았다.
피고인에게 불리한 증거인
사경 작성 피신조서, 검찰 작성 피의자신문조서 중 피고인이 진술하지 않은 내용, 조사자의 법정증언, 동거녀 A에 대한 진술조서 모두 증거능력이 인정되지 않았다.
따라서, 남은 증거는 피고인의 법정진술과 동거녀 A의 법정진술이었으나,
피고인과 동거녀 A의 법정진술은 모두
"피고인과 동거녀가 다투던 중 화가 나 동거녀에게 '죽어버리겠다'라고 말하면서 홧김에 휘발유를 가지고 와 피고인의 머리에 부었고, 바로 화장실에 가서 샤워를 하고 집을 나왔다"는 것이었는 바,
피고인의 위와 같은 행위가 위험한 행위로 평가되어야 함은 마땅하나,
홧김에 휘발유를 가져와 머리에 부은 행위만으로 방화예비죄에 있어서 고의 내지 범죄의 실현을 위한 준비행위가 있었다고 평가하기 어려웠다.
재판부에서는 피고인에게 무죄를 선고했다. 위 사건은 무죄로 확정되었다.
4. 무죄를 밝히는 과정
변호인 접견당시부터 피고인은 자신의 잘못에 대해 부인할 생각이 없어 보였다.
또한 검찰이 제출한 증거목록에는 모두 "공소사실 자백"이라고 기재되어 있었는 바,
증거목록상 참조사항란에는 '공소사실 자백'이라고 기재되어 있는 것만 보고 증거기록을 꼼꼼하게 검토하지 않았다면, 피고인의 말을 제대로 들어주지 않았다면,
그냥 얼핏 보면 유죄인 사건이었다.
하지만,
공소사실은 수사기관이 파악한
사실관계가 기재되어 있는 것일 뿐,
사건당시에 무슨 일이 있었는지에 대해
객관적으로 알려주는 것이 아니다.
증거목록상 참조사항란에는 '공소사실 자백'이라고 기재되어 있었지만,
경찰과 검찰 작성의 각 피의자신문조서에는 다음과 같이 피고인에게 유리한 진술이 존재했다.
문: 피의자는 정말로 휘발유를 뿌리고 죽으려고 한 것인가요
답: 순간적으로는 그런 생각을 하였지만, 막상 휘발유를 뿌리고 나서는 불을 붙일 생각을 하지 않았습니다. 그리고 제 처가 저를 말려서 그만두었습니다. 그리고 눈에 휘발유가 들어가는 바람에 눈을 씻느냐고 정신이 없었습니다.
문: 피의자는 라이터나 불을 붙일 수 있는 도구를 가지고 있었나요.
답: 가지고 있지 않았습니다. 그냥 순간에 휘발유를 뿌렸지만 그다음에 불을 붙일 생각은 하지도 못했습니다.
문: 그 경위는 어떠한가요
답: 저는 동거녀에게 “나는 너 없으면 못 살겠다”라고 하였더니 동거녀가 ”그렇다면 죽어버려랴”라고 하기에 저도 홧김에 “그래 그렇다면 내가 당신 앞에서 죽어 버리겠다”라고 하고는 밖으로 나가 제 차의 연료탱크에 들어 있던 휘발유를 물통에 담아 와서 방에서 “죽어버리겠다”라고 하면서 저의 머리 위에다가 휘발유를 부었습니다. 그런데 휘발유가 저의 눈에 들어갔는지 눈이 너무 따가워서 참을 수가 없어서 욕실로 들어가 눈을 씻고, 샤워를 한 후 옷을 갈아입고 집에서 나갔습니다
문: 휘발유를 머리에 부을 때 라이터를 들고 있었나요
답: 그러지는 않았습니다. 순간적으로 화가 나서 휘발유를 붓고 불을 붙여 죽어버리겠다고는 생각하였으나 휘발유가 눈으로 들어가자 눈이 매워서 라이터를 찾고 그럴 생각도 들지 않고 정신이 없어서 욕실로 들어가서 휘발유를 씻어 내고 옷을 입고 집에서 나와 버렸습니다.
무죄의 변론은 구체적 사실관계를 파악하는 것에서부터 시작하는 것 같다.
수사기관이 만들어 준 사실관계가 아닌,
사건당시에 실제로 무슨 일이 있었는지에 대한 구체적 사실관계를 파악한 후에
법조문의 구성요건에 해당하는지 여부를 판단해야 한다.
결국 사실관계를 객관적 증거 등을 바탕으로 다시 만들어야 하는 것이다.
(재판단계에서 변호인이 다시 수사를 하는 것이나 마찬가지이다)
또한, 검찰이 제출한 증거의 증거능력을 하나하나 배척해 가는 과정도 있다.
무죄를 선고받는 과정은 멀고 험난하다.
