수사보고서의 증거능력(98도2742 판결)
수사보고서에 참고인과의 전화 대화내용을 문답형식으로 기재한 경우
1. 98도2742 판결
대법원ﾠ1999. 2. 26.ﾠ선고ﾠ98도2742ﾠ판결ﾠ【사기】[공1999.4.15.(80),692]
【판결요지】
[2] 외국에 거주하는 참고인과의 전화 대화내용을 문답형식으로 기재한 검찰주사보 작성의 수사보고서는 전문증거로서 형사소송법 제310조의2에 의하여 제311조 내지 제316조에 규정된 것 이외에는 이를 증거로 삼을 수 없는 것인데, 위 수사보고서는 제311조, 제312조, 제315조, 제316조의 적용대상이 되지 아니함이 분명하므로, 결국 제313조의 진술을 기재한 서류에 해당하여야만 제314조의 적용 여부가 문제될 것인바, 제313조가 적용되기 위하여는 그 진술을 기재한 서류에 그 진술자의 서명 또는 날인이 있어야 한다.
【참조조문】
[1] 형사소송법 제314조 / [2] 형사소송법 제313조 제1항 , 제314조
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 김현수, 김미자에 대한 진술서의 기재와 검찰주사보가 작성한 김현수, 김미자와의 전화통화내용을 기재한 수사보고서에 대하여, 김현수, 김미자가 현재 중국에 거주하고 있는 데다가 그 각 진술서 중 김미자 작성의 일부 진술서의 필체가 김현수 작성의 진술서의 필체와 유사하게 보이나 이것만으로는 김미자 작성의 진술서의 진정성립을 부정할 수 없고 그 각 진술서의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 보이므로 형사소송법 제324조에 의하여 증거능력이 있다고 인정하여 이를 유죄의 증거로 명시하고 있다.
먼저 위 김현수, 김미자 작성의 각 진술서의 증거능력에 관하여 살펴본다.
원진술자가 사망·질병·외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없을 때에는 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 경우에 한하여 형사소송법 제314조에 의하여 예외적으로 원진술자의 진술 없이도 증거능력을 가지는바, 여기서 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 1995. 6. 13. 선고 95도523 판결, 1997. 4. 11. 선고 96도2865 판결 등 참조).
기록에 의하면, 수사기록 및 공판기록에 편철된 김현수, 김미자 작성의 각 진술서는 각 그 작성자인 김현수, 김미자가 중국에 거주하고 있는 데다가 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 기재내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 보여져 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 졌다고 보여지므로 위 각 진술서는 증거능력이 있다 할 것이다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
그러나 검찰주사보가 작성한 김현수, 김미자와의 전화통화내용을 기재한 수사보고서는 다음과 같은 이유로 그 증거능력을 인정할 수 없다고 할 것이다.
기록에 의하면, 검찰주사보가 작성한 위 각 수사보고서는 수사기관인 검찰주사보가 중국에 거주하고 있는 김현수와 김미자에 대한 고소보충 기타 참고사항에 관하여 조사함에 있어서 그들에게 국제전화를 걸어 그 대화내용을 문답형식으로 기재한 후 김현수나 김미자의 서명 또는 기명날인이 없이 위 검찰주사보만 기명날인을 한 것이다.
따라서 이와 같은 검찰주사보 작성의 각 수사보고서는 전문증거로서 형사소송법 제310조의2에 의하여 제311조 내지 제316조에 규정된 것 이외에는 이를 증거로 삼을 수 없는 것인데, 위 각 수사보고서는 제311조, 제312조, 제315조, 제316조의 적용대상이 되지 아니함이 분명하므로, 결국 제313조(현행 312조 제4항)의 진술을 기재한 서류에 해당하여야만 제314조의 적용 여부가 문제될 것인바, 제313조가 적용되기 위하여는 그 진술을 기재한 서류에 그 진술자의 서명 또는 날인이 있어야 할 것이다.
이 사건의 경우, 위 각 수사보고서에는 검찰주사보의 기명날인만 되어 있을 뿐 원진술자인 김현수나 김미자의 서명 또는 기명날인이 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 각 수사보고서는 제313조(현행 312조 제4항)에 정한 진술을 기재한 서류가 아니어서 제314조에 의한 증거능력의 유무를 따질 필요가 없다고 할 것이고, 이는 검찰주사보가 법정에서 그 수사보고서의 내용이 전화통화내용을 사실대로 기재하였다는 취지의 진술을 하더라도 마찬가지라고 할 것이다.
이와 다른 원심 판단은 위 각 수사보고서의 증거능력에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 위 각 수사보고서를 제외하고 증거능력 있는 다른 증거들의 신빙성을 따져 이 피고사건에 대하여 각 범죄의 증명이 있는지를 심리·판단하여야 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다고 할 것이다.
2. 98도2742 판결의 의의
가. 수사기관이 참고인에 대한 진술을 받아 이를 증거로 제출하려고 할 경우에는, 형사소송법 제312조 제4항에 규정에 따라 참고인 진술조서를 받아 증거로 제출하는 것이 원칙일 것이다.
나. 그런데 실무상 수사보고서에 피의자 아닌 제3자의 진술을 전화통화 등을 통해 청취한 후 그 진술요지를 기재하고 작성자가 기명날인한 후 수사보고서라는 제목으로 서류를 작성하여 증거로 제출하는 경우가 자주 있는 바, 위 수사보고서에 대하여 피고인이 증거로 함에 ‘부동의’ 한 경우 위 수사보고서의 증거능력 인정 여부에 대한 문제가 제기된다.
다. 이에 대하여 대법원은 98도2742 판결에서 “외국에 거주하는 참고인과의 전화 대화 내용을 문답형식으로 기재한 검찰주사보 작성의 수사보고서는 전문증거로서 형사소송법 제310조의2에 의하여 제311조 내지 제316조에 규정된 것 이외에는 이를 증거로 삼을 수 없는 것인데, 위 수사보고서는 제311조, 제312조, 제315조, 제316조의 적용대상이 되지 아니함이 분명하므로, 결국 제313조(현행 312조 제4항)의 진술을 기재한 서류에 해당하여야만 제314조의 적용 여부가 문제될 것인 바, 제313조(현행 312조 제4항)가 적용되기 위하여는 그 진술을 기재한 서류에 그 진술자의 서명 또는 날인이 있어야 한다”고 판시함으로써, 참고인과의 전화 대화 내용을 문답형식으로 기재한 수사보고서는 진술자의 서명 또는 날인이 없으므로 형법 제312조 제4항에 기재한 참고인에 대한 진술조서에 해당하지 아니하므로 피고인이 위 수사보고서에 대하여 부동의 하는 경우 증거능력이 없다고 판시하였다.
라. 현재 형사소송 실무상 참고인과의 전화통화 등으로 참고인의 진술을 청취한 후 그 대화내역을 기재한 수사보고서에 대하여 피고인이 부동의할 경우, 법원은 즉시 위 수사보고서에 대한 증거신청을 기각하고 있다.
검사가 위 수사보고서에 기재된 참고인을 증인으로 신청하더라도, 위 참고인의 증언 자체가 별도의 증거가 될 수 있음은 별론으로 하고 위 참고인의 증언으로 위 수사보고서에 증거능력을 부여할 수는 없다. 또한 위 수사보고서를 작성한 수사관이 법정에 증인으로 출석하여 그 수사보고서의 내용이 전화통화 내용을 사실대로 기재하였다는 취지의 진술을 하더라도 위 수사보고서의 증거능력은 인정될 수 없다(98도2742판결).
