교사범, 종범
1. 교사범
가. 의의
형법 제31조(교사범)
① 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.
교사의 경우에 행위지배는 피교사자에게 있으므로 교사범은 공범이 된다.
공범 종속성설 입장에서 교사행위 그 자체는 범죄의 실행행위가 될 수 없으므로 교사범은 피교사자인 정범의 실행행위가 있을 경우에 그에 종속해서만 성립할 수 있는 종속범이다.
대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252 판결
교사범이 성립하기 위해서는 교사자의 교사행위와 정범의 실행행위가 있어야 하는 것이므로, 정범의 성립은 교사범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범이 성립함에는 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 된다.
나. 성립요건
1) 교사자에 관한 요건
가) 교사행위
(1) 의의
범죄를 범할 의사가 없는 타인에게 범죄실행의 결의를 가지게 하는 것을 말한다.
따라서 피교사자가 이미 범죄를 결의하고 있을 때에는 원칙적으로 교사행위라고 할 수 없다.
(2) 수단, 방법
(가) 무제한: 피교사자의 의사형성에 영향을 줄 수 있는 것이면 교사행위의 수단 방법에는 제한이 없다.
그러나 단순히 범죄를 유발할 수 있는 상황을 만든 것만으로는 교사행위가 될 수 없다(갑이 을의 처의 간통현장에 을을 보내어 격분한 을이 그의 처를 살해한 경우)
(나) 범죄의 특정: 교사는 특정의 구체적인 범죄에 대한 결의를 가지게 하는 것이므로 막연히 범죄일반을 교사하는 것은 교사가 아니다.
가. 교사범이란 타인(정범)으로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립하는 것이고 피교사자는 교사범의 교사에 의하여 범죄실행을 결의하여야 하는 것이므로, 피교사자가 이미 범죄의 결의를 가지고 있을 때에는 교사범이 성립할 여지가 없다.
나. 막연히 “범죄를 하라”거나 “절도를 하라”고 하는 등의 행위만으로는 교사행위가 되기에 부족하다 하겠으나, 타인으로 하여금 일정한 범죄를 실행할 결의를 생기게 하는 행위를 하면 되는 것으로서 교사의 수단방법에 제한이 없다 할 것이므로, 교사범이 성립하기 위하여는 범행의 일시, 장소, 방법 등의 세부적인 사항까지를 특정하여 교사할 필요는 없는 것이고, 정범으로 하여금 일정한 범죄의 실행을 결의할 정도에 이르게 하면 교사범이 성립된다.
다. 피고인이 갑, 을, 병이 절취하여 온 장물을 상습으로 19회에 걸쳐 시가의 3분의1 내지 4분의 1의 가격으로 매수하여 취득하여 오다가, 갑, 을에게 일제 도라이바 1개를 사주면서 “병이 구속되어 도망다니려면 돈도 필요할텐데 열심히 일을 하라(도둑질을 하라)”고 말하였다면, 그 취지는 종전에 병과 같이 하던 범위의 절도를 다시 계속하면 그 장물은 매수하여 주겠다는 것으로서 절도의 교사가 있었다고 보아야 한다.
라. 교사범의 교사가 정범이 죄를 범한 유일한 조건일 필요는 없으므로, 교사행위에 의하여 정범이 실행을 결의하게 된 이상 비록 정범에게 범죄의 습벽이 있어 그 습벽과 함께 교사행위가 원인이 되어 정범이 범죄를 실행한 경우에도 교사범의 성립에 영향이 없다.
피고인이 연소한 제1심 상피고인에게 밥 값을 구하여 오라고 말한 점이 절도범행을 교사한 것이라고 볼 수 없다고 단정한 조치에 수긍이 가며 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 교사범에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
나) 고의
(1) 고의의 내용
- 이중의 고의설: 피교사자에게 범죄실행의 결의를 갖게 한다는 사실에 대한 '교사의 고의'와 정범을 통하여 구성요건적 결과를 실현한다는 사실에 대한 '정범의 고의'를 요한다.
- 교사자에게는 구성요건적 결과발생에 대한 인식으로서의 기수의 고의가 필요하다. 결과발생에 대한 인식은 미필적 인식으로 충분하다.
(2) 고의의 특정
특정한 정범과 특정한 범죄에 대한 인식이 필요하다.
2) 피교사자에 관한 요건
가) 피교사자의 범행결의
(1) 범행결의
피교사자는 교사에 의하여 범죄실행의 결의(고의)를 하여야 한다. 피교사자가 범죄실행을 승낙하지 아니한 때에는 교사자는 예비 음모로 처벌된다(실패한 교사, 형법 제31조 제3항). 과실범에 대하여 교사한 경우에는 교사에 의한 범행결의라는 심리적 과정이 없으므로 교사범이 성립하지 않고 간접정범이 성립한다(형법 제34조 제1항).
(2) 인과관계
교사행위와 범행결의 사이에는 인과관계가 있어야 한다. 그러나 교사가 유일한 조건일 필요는 없다. 이미 범행결의를 하고 있는 자에 대하여 교사한 경우에는 교사자는 실패한 교사의 하나로서 예비 음모에 준하거나(제31조 제3항) 종범으로 처벌된다.
나) 피교사자의 실행행위
(1) 실행의 착수
피교사자는 실행의 착수단계를 지나 현실로 실행행위를 하여야 한다.
피교사자의 실행행위가 없으면 교사자, 피교사자는 교사한 범죄의 예비 음모로 처벌된다(효과 없는 교사, 제31조 제2항). 교사행위와 실행행위 사이에 인과관계가 없는 경우에도 같다.
2) 실행의 정도
피교사자의 실행행위는 고의범의 구성요건에 해당하고 위법해야 하나 유책할 필요는 없다(제한적 종속형식).
다. 교사범의 처벌
교사범은 정범과 동일한 형으로 처벌한다(형법 제31조 제1항).
동일한 형은 법정형을 말하므로 선고형은 달라질 수 있다.
공범은 처벌의 종속성은 인정되지 않으므로 교사범의 처벌을 위해 반드시 정범이 먼저 처벌되어야 하는 것은 아니다.
제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중)
② 자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.
2. 종범
가. 의의
제32조(종범) ① 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.
방조의 경우에 행위지배는 피방조자에게 있으므로 종범은 공범이 된다.
공범종속성설의 입장에서 방조행위 그 자체는 범죄의 실행행위가 될 수 없으므로 종범은 피방조자인 정범의 실행행위가 있을 경우에 그에 종속해서만 성립할 수 있는 종속범이다.
대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도11631판결
[ 2] 게임산업진흥에 관한 법률 제26조 제2항에서 ‘청소년게임제공업 등을 영위하고자 하는 자’란 청소년게임제공업 등을 영위함으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되는 자(이하 ‘영업자’라고 한다)를 의미하므로, 영업활동에 지배적으로 관여하지 아니한 채 단순히 영업자의 직원으로 일하거나 영업을 위하여 보조한 경우, 또는 영업자에게 영업장소 등을 임대하고 사용대가를 받은 경우 등에는 같은 법 제45조 위반에 대한 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 인정하기 어려워, 이들을 방조범으로 처벌할 수 있는지는 별론으로 하고 공동정범으로 처벌할 수는 없다.
[3] 피고인이 갑, 을의 부탁으로 자신이 운영하는 가게 옆에 크레인 게임기들을 설치할 장소와 이용할 전력을 제공하고 대가를 받음으로써 이들과 공모하여 무등록 청소년게임제공업을 영위하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 원심이 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제2호 위반죄를 진정부작위범으로 본 데에는 법리오해의 잘못이 있지만, 게임기들을 설치할 장소와 전력을 제공하고 대가를 받은 피고인은 영업상 권리의무의 귀속주체가 될 수 없고, 위와 같은 행위만으로 피고인을 같은 법 제45조 위반죄의 공모공동정범으로 보기 어렵다고 판단하여 무죄를 인정한 결론은 정당하다고 한 사례
나. 형법각칙상의 방조
방조행위가 각칙상 독립된 구성요건으로 특별히 규정된 경우에는 방조행위 자체가 정범의 실행행위에 해당하므로 제32조는 적용되지 않는다.
예: 간첩방조죄, 도주원조죄, 아편흡식장소제공죄, 자살방조죄, 도박장소등개설죄
다. 성립요건
방조자에 관한 요건: 방조행위, 방조자의 고의
피방조자에 관한 요건: 실행의 착수, 실행의 정도
1) 방조행위
가) 의의
방조행위란 정범의 범죄실행의 결의를 강화시키거나 그 실행행위를 가능 또는 용이하게 해주는 실행행위 이외의 원조행위를 말한다.
나) 수단, 방법
정범의 범죄실행을 용이하게 하는 것이면 방조행위의 수단 방법에는 제한이 없다.
대법원 2022. 6. 30. 선고 2020도7866 판결
형법 제32조 제1항은 “타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.”라고 정하고 있다. 방조란 정범의 구체적인 범행준비나 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능·촉진·용이하게 하는 지원행위 또는 정범의 범죄행위가 종료하기 전에 정범에 의한 법익 침해를 강화·증대시키는 행위로서, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위를 말한다.
또한 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 ‘방조의 고의’와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 ‘정범의 고의’가 있어야 한다. 정범의 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법상 ‘불법수익 등의 은닉 및 가장’ 범행의 방조범 성립에 요구되는 방조의 고의와 정범의 고의에 관하여 보면, 예컨대 마약매수인이 정범인 마약매도인으로부터 마약을 매수하면서 마약매도인의 요구로 차명계좌에 제3자 명의로 마약 매매대금을 입금하면서 그 행위가 정범의 범행 실행을 방조하는 것으로 불법성이 있다는 것을 인식해야 한다는 것을 뜻한다. 물론 방조범에서 요구되는 정범 등의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식해야 하는 것은 아니고 미필적 인식이나 예견으로 충분하지만, 이는 정범의 범행 등의 불법성에 대한 인식이 필요하다는 점과 모순되지 않는다.
대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658,
[3] 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다. 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다. 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 하고, 방조범에서 요구되는 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식이나 예견으로 족하다.
-부작위에 의한 방조
대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결
[3] 형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립되는 것이다.
[4] 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.
[5] 인터넷 포털 사이트 내 오락채널 총괄팀장과 위 오락채널 내 만화사업의 운영 직원인 피고인들에게, 콘텐츠제공업체들이 게재하는 음란만화의 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있다고 하여, 구 전기통신기본법(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 개정되기 전의 것) 제48조의2 위반 방조죄의 성립을 긍정한 사례.
다) 시기
(1) 예비행위단계: 정범의 예비행위를 방조한 때에도 그 후 정범의 실행의 착수가 있는한 방조가 성립한다.
예비단계에서 방조하였으나 정범이 실행의 착수로 나아가지 않은 경우에는 예비죄의 종범이 문제되나, 다수설과 판례는 예비죄의 종범을 부정한다.
(2) 실행행위 단계: 정범의 실행행위가 완료된 후 그 결과가 발생하기 이전, 또한 기수가 된 이후라도 그 종료 이전에는 방조가 가능하다.
예: 절도의 현행범을 추격하는 자의 진로를 방해한 경우-> 절도죄의 종범
대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6027 판결
[1] 범인도피죄는 범인을 도피하게 함으로써 기수에 이르지만, 범인도피행위가 계속되는 동안에는 범죄행위도 계속되고 행위가 끝날 때 비로소 범죄행위가 종료된다. 따라서 공범자의 범인도피행위 도중에 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 기왕의 범인도피상태를 이용하여 스스로 범인도피행위를 계속한 경우에는 범인도피죄의 공동정범이 성립하고, 이는 공범자의 범행을 방조한 종범의 경우도 마찬가지이다.
[2] 변호사는 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 직무를 수행하여야 하고( 변호사법 제2조), 직무를 수행하면서 진실을 은폐하거나 거짓 진술을 하여서는 아니 된다( 같은 법 제24조 제2항). 따라서 형사변호인의 기본적인 임무가 피고인 또는 피의자를 보호하고 그의 이익을 대변하는 것이라고 하더라도, 그러한 이익은 법적으로 보호받을 가치가 있는 정당한 이익으로 제한되고, 변호인이 의뢰인의 요청에 따른 변론행위라는 명목으로 수사기관이나 법원에 대하여 적극적으로 허위의 진술을 하거나 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것은 허용되지 않는다.
[3] 갑이 수사기관 및 법원에 출석하여 을 등의 사기 범행을 자신이 저질렀다는 취지로 허위자백하였는데, 그 후 갑의 사기 피고사건 변호인으로 선임된 피고인이 갑과 공모하여 진범 을 등을 은폐하는 허위자백을 유지하게 함으로써 범인을 도피하게 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 변호인으로서 단순히 갑의 이익을 위한 적절한 변론과 그에 필요한 활동을 하는 데 그치지 아니하고, 갑과 을 사이에 부정한 거래가 진행 중이며 갑 피고사건의 수임과 변론이 거래의 향배와 불가결한 관련이 있을 것임을 분명히 인식하고도 을에게서 갑 피고사건을 수임하고, 그들의 합의가 성사되도록 도왔으며, 스스로 합의금의 일부를 예치하는 방안까지 용인하고 합의서를 작성하는 등으로 갑과 을의 거래관계에 깊숙이 관여한 행위를 정당한 변론권의 범위 내에 속한다고 평가할 수 없고, 나아가 변호인의 비밀유지의무는 변호인이 업무상 알게 된 비밀을 다른 곳에 누설하지 않을 소극적 의무를 말하는 것일 뿐 진범을 은폐하는 허위자백을 적극적으로 유지하게 한 행위가 변호인의 비밀유지의무에 의하여 정당화될 수 없다고 하면서, 한편으로 피고인의 행위는 정범인 갑에게 결의를 강화하게 한 방조행위로 평가될 수 있다는 이유로 범인도피방조죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례.
(3) 종료이후단계
정범의 범행이 종료된 후에는 더 이상 방조가 성립할 수 없고 별개의 독자적인 범죄의 정범이 성립한다.
예: 장물을 은닉할 장소를 물색중인 도범을 도와 장물을 보관해 준 경우-> 장물보관죄
라) 인과관계
방조행위와 정범의 범행 사이에 인과관계가 있어야 하는가, 또 있어야 한다면 어느정도의 인과관계가 있어야 하는가
대법원 2023. 10. 18. 선고 2022도15537 판결
[1] ‘방조’란 정범의 구체적인 범행준비나 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능·촉진·용이하게 하는 지원행위 또는 정범의 범죄행위가 종료하기 전에 정범에 의한 법익 침해를 강화·증대시키는 행위로서, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위를 말한다. 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하고, 정범에 종속하여 성립하는 범죄이므로 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에는 인과관계가 필요하다. 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 정범으로 하여금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄 결과를 발생시킬 기회를 높이는 등으로 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다. 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 없는 행위를 도와준 데 지나지 않는 경우에는 방조범이 성립하지 않는다.
2) 방조자의 고의
가) 고의의 내용
방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다(이중의 고의).
나) 고의의 특정
대법원 2007. 12. 14. 선고 2005도872 판결
[3] 저작권법이 보호하는 복제권의 침해를 방조하는 행위란 정범의 복제권 침해를 용이하게 해주는 직접·간접의 모든 행위로서, 정범의 복제권 침해행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론, 복제권 침해행위에 착수하기 전에 장래의 복제권 침해행위를 예상하고 이를 용이하게 해주는 경우도 포함하며, 정범에 의하여 실행되는 복제권 침해행위에 대한 미필적 고의가 있는 것으로 충분하고 정범의 복제권 침해행위가 실행되는 일시, 장소, 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며, 나아가 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다.
[4] P2P 프로그램을 이용하여 음악파일을 공유하는 행위가 대부분 정당한 허락 없는 음악파일의 복제임을 예견하면서도 MP3 파일 공유를 위한 P2P 프로그램인 ○○○○ 프로그램을 개발하여 이를 무료로 널리 제공하였으며, 그 서버를 설치·운영하면서 프로그램 이용자들의 접속정보를 서버에 보관하여 다른 이용자에게 제공함으로써 이용자들이 용이하게 음악 MP3 파일을 다운로드 받아 자신의 컴퓨터 공유폴더에 담아 둘 수 있게 하고, ○○○○ 서비스가 저작권법에 위배된다는 경고와 서비스 중단 요청을 받고도 이를 계속한 경우, MP3 파일을 다운로드 받은 이용자의 행위는 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제14호의 복제에 해당하고, ○○○○ 서비스 운영자의 행위는 구 저작권법상 복제권 침해행위의 방조에 해당한다고 한 사례.
3) 피방조자의 실행의 착수
정범은 고의범의 실행의 착수단계를 지나 현실로 실행행위를 하여야 한다. 미수 기수는 불문한다.
정범의 실행행위가 없는 기도된 방조는 교사와 달리 처벌규정이 없어 불가벌이다.
예비행위에 대한 종범도 성립할 수 없다.
4) 피방조자의 실행의 정도
정범의 실행행위는 고의범의 구성요건에 해당하고 위법해야 하나 유책할 필요는 없다(제한적 종속형식).
정범의 행위는 고의범이어야 하므로 과실범에 대한 방조는 간접정범이 성립한다(제34조 제1항).
