[독서노트] 누스바움 <혐오에서 인류애로>요약(마지막)
<혐오에서 인류애로> 5-6장 요약: 185쪽-280쪽
5장: 결혼할 권리(185쪽-233쪽)
5-1 결혼이란 무엇인가
결혼이 모든 문명권에서 일종의 보편적 양식으로 나타나고, 개인의 삶의 주기에서 중요한 역할을 차지한다는 사실은 부정하기 어렵다. 또한 누스바움의 주장에서처럼 미국에서 결혼은 삶에서 중요한 의례로 작용하는 것 같다. 결혼이란 제도에는 일종의 인증 역할을 해주는 매개자가 존재하는데, 과거에는 대개 종교단체가 그 역학을 수행했다. 오늘날 많은 국가에서는 그 역할이 종교단체에서 정부로 옮겨져 왔다.
문제는 국가가 결혼 문제에 간섭하면 필연적으로 정치적·시민적 평등 대한 문제를 야기할 수밖에 없다. 역시나 다뤄지는 사례는 동성결혼에 관련한 문제이다. 누스바움은 이 문제를 해결하는 데에 앞서 ‘결혼이란 무엇인지’ 그 의미를 분석한다.
a) 결혼의 의미: 시민권
b) 결혼의 의미: 표현적 측면
c) 결혼의 의미: 종교적 측면
결혼의 세 가지 측면은 모두 중요하게 다뤄진다. 그러나 누스바움이 보았을 때 동성결혼에 관련하여 가장 중요한 쟁점은 b) 결혼의 표현적 측면이다. 시민권과 같은 혜택은 ‘시민적 결합’이라는 결혼과 유사하지만 ‘다른’ 제도로 보장하고 있다. 역시나 시민적 결합이라는 단어에는 ‘결혼’의 순수상에 흠집을 내지 않기 위한 방어적 수단으로, 누스바움이 주장하는 결혼의 표현적 측면을 반증하고 있다고 볼 수 있다. 종교적 측면에서 동성애 결혼은 논란 속에서 토론이 진행되어 왔다. 누스바움에 의하면 몇몇 교파에서는 동성커플의 결혼을 수용한 것으로 보인다. 조금 주목할 부분은 동성애결혼 여부에 있어서 계파 내부에서 뜨거운 토론이 이어지고 있지만, 미국의 어떠한 주법에서도 “종교단체가 자체적으로 동성 커플을 자유롭게 결혼시키거나 그런 결합을 금지시킬 수 없다”(191쪽)
앞서 미리 언급한 것처럼 문제는 표현적 측면이다. 시민적 결합 또한 결혼이 일종의 ‘존업성’을 띠고 있음을 증명함에 따라, 시민적 결합/결혼의 구도는 일종의 낙인효과를 유발할 수밖에 없다. 문제는 그리 간단하지 않다. 그 제도들이 문제를 일으킨다고 해서 결혼제도 자체를 지워버릴 수는 없는 노릇이다. 벼룩을 잡기 위해 집 전체를 다 태울 수 없는 것처럼.
누스바움의 방법론은 이렇다. 무언가를 비판하기 위해서는 그 무언가가 어떠한 의미구조를 밝히는 것이 우선과제로 한다. 혐오정치를 비판하기 앞서, 혐오정치의 이론적 구조와 그 맥락을 살핀 것과 같다. 결혼의 표현적 측면 또한 같은 방식으로 풀어나간다. 누스바움이 결혼에 있어 표현적 측면이 쟁점이라면, 이 표현적 측면은 어떤 구성요소를 지니는지 파악해야 할 것이다.
ⅰ) 혼인관계증면서 발급과 사회적 인정 / 국가는 결혼을 다른 조합에 비해 존엄한 것으로 공표해야 하는가? / 국가에는 시민적 결합이 아닌 결혼제도를 운영해야 할 정당한 공익적 목적이 있는가?
ⅱ) 만일 정당한 공익적 목적이 있다면, 동성에 커플에게 결혼이라는 지위를 인정할지 여부에 대한 찬반내용은 구체적으로 무슨 내용인가?/우리는 이러한 주장을 어떻게 받아들여야 하는가
5-2 역사 속의 결혼: 황금시대의 신화
오늘날의 결혼은 세속적이고 타락했으며 그 증거로 이혼이 사방에 만연해지고 있다는 등 뭔가 순수함 그 자체로서 결혼이라는 판타지를 가지고 있다. 그러나 작금의 상황을 살펴보았을 때 그러한 이상적 결혼이 있은 적이 있는지 의심스럽다. 성경뿐만 아니라 고대 로마에서의 결혼 양상은 오늘날과 크게 다를 게 없는 것처럼 보인다. 키케로의 편지만 보더라도 너무나 현대적(?)이지 않은가.
그리고 이혼율 증가가 결혼을 혐오하거나 혹은 사회 전반에 걸쳐 도덕이 감소한 것일까. 이것 또한 의심스럽다. 예컨대, 오늘날 여성인권 신장과 이혼률 증가추이를 놓고 보았을 때 어떤가. 그러니까 억압받고 학대받던 여성이, 드디어 자신의 권리(이혼)를 요구하는 것이 이혼률 증가와 상관이 있더라도, 이것이 과연 전반적인 도덕의 감소로 보아야 할까. 오히려 정반대로 보는 게 타당하지 않을까. 이혼을 옹호하면서 결혼의 핵심 목표를 “충족감과 행복을 주는 대화”라고 정의한 존 밀턴의 말은 놀랍도록 현대인과 유사하다.
미국적 결혼 상황은 특이하다. 미국의 결혼법은 언제나 주정부소관으로 되어 있다. 그러므로, 뉴욕 주에서 인정된 결혼이 캘리포니아 주에서 인정되지 않을 수도 있다. 또한 누스바움이 본문에서 언급하듯이 이혼 전 거주기간이라는 제도는 주 정부마다 경제적 이유로 색다른 경쟁을 불러일으키고 있다.
누스바움은 언제나 역사적 선례를 찾는다. 대표적 사례가 종교와 인종차별이다. 이번 결혼법에 대한 유비적 관계로 제시하는 재판은 러빙 대 버지니아 판결이다.
워싱턴 D.C에서 결혼했다. 그러나 이 결혼은 두 사람의 고향인 버지니아 주에서는 인정받지 못했다. 고향으로 돌아온 두 사람은 자기 집 치실에서 한방중에 체포 당했다. 그 침실 벽에는 두 사람의 혼인관계증명서가 버젓이 걸려 있었는 데도 말이다.(202쪽)
5-3 동성결혼에 대한 공포: 오염에 대한 공포를 반영하는 주장들
동성결혼에 대한 반대 주장을 살펴보기 전 두 가지 질문을 검토해봐야 한다.
ⅰ) 동성결혼 반대 주장은 정말로 법적 제한을 정당화하는 것인가. 아니면 몇몇 개인의 도덕적·도덕적 반감을 정당화하는 것인가.
ⅱ) 각각 주장은 그 자체로 정당한 결론에 이르는가. 아니면 그 주장아래 표현으로 드러나지 않은 근원적 불안이나 혐오가 있는 것인가.
동성결혼 반대 주장이 단순히 도덕적 비판을 넘어 법적 규제 차원에 걸쳐있는 만큼 이들의 주장은 과연 중립적이고 공유할 수 있는 언어로 표현되는지 따져봐야 한다. 그러니까 개인의 신념·도덕 구조가 아닌, ‘법 앞에서 평등’이라는 핵심가치와 이들이 주장하는 도덕가치가 양립 가능한가의 문제이다. 과거 인종차별이나 성차별은 법률의 정당성과 관계없이 도덕적 주장으로 정당화가 되었다. 하지만, 오늘날에 인종차별과 성별차별은 위헌심사의 엄격성에서 벗어나지 못한다.
두 번째 질문은 4장 5절의 문제의식과 비슷하다. 그러니까 동성애에 대한 대부분의 질문자체가 역사적 맥락을 내포하기 때문에 그 자체로 오염될 수 있다는 의식이다. 90년대 보수주의자들이 혐오라는 단어를 전면에 내세우지 않지만, 그들의 논거에는 혐오정치가 전제있음을 이미 살펴보았다. 이러한 질문을 염두에 두고 누스바움은 동성애 결혼에 대한 몇 가지 주장을 천천히 분석해 나간다.
누스바움은 먼저 동성결혼에 대한 첫 번째 주장으로, 비도덕적이고 부자연스럽다는 주장을 검토한다. 사실, 이에 대한 논의는 앞선 장에서 충분히 되었다고 생각된다. 이 절의 맥락으로 조금만 설명하면 이렇다. 특정 종교단체의 금기(음식·성윤리)를 그 내면적 신념에 동조하지 않은 일반시민에게도 적용 가능한가에 대한 문제이다. 물론, 대답은 그렇지 않다. 이것은 ‘중립적’이고 ‘공유’될 수 있는 언어가 아닌 것이다. ‘법 앞에서의 평등’이라는 법치사회의 핵심 가치 아래서 그들이 집단에게만 허용되는 특정 도덕관념과 자연에 대한 특정 해석을 보편언어로 주장될 수는 없다.
두 번째 주장도 우리에게 익숙한 것인데, 결혼의 목적은 2세 생산과 자녀양육에 있다는 주장이다. 이에 대한 요약은 특별히 필요할 것 같지가 않다(206-207쪽 참고).
세 번째 주장은 다수의 시민에게 동성애 결혼에 대한 승인을 강요하는 것이 지나치다는 것이다. 편견이든 아니든 다수의 시민에게 동성결혼이 악하다고 여겨지고, 그것에 어떠한 불쾌함을 느낀다고 가정하다. 그런데 국가가 그것을 합법화함으로써 다수 시민의 양심을 강요하는 것은 지나치다는 논변이다. 이는 찰스 프리드의 주장이다. 여기서 논쟁이 되는 부분은 국가차원의 이익이다.
누스바움은 이 주장의 문제점을 하나씩 짚어나간다. 첫째, “이 주장은 국교설립금지조항에 위배된다” 짧은 이 문장은 어떤 맥락 속에 놓여있다. 문자 그대로만을 해석했을 때 오해의 소지가 조금 있다. 누스바움이 208쪽에서 서술하고 있는 것은 ‘종교’로 대표되는 개인의 신념이다. 개인의 신념(종교·도덕)을 근거에 위배된다고 해서 국가차원 정당한 행위를 규제할 수는 없다는 뜻이다. 재미있는 예를 본문에서 들고 있는데, “특정 종교를 믿는 사람들이 거부하거나 말거나 진화론이나 여성의 평등권 같은 개념”을 학교에서 가르친다는 것이다. 사실 국가차원의 ‘정당한 행위’라는 개념도 그 정체가 명확하지 않다. 하지만 여기서 제시하고 있는 것은 앞선 물음 ⅰ)와 같다.
넷 째 주장도 “정당한 공적 목적(2세 생산, 양육)에 호소하는 주장”이다.이는 전통적 결혼관을 전제로 하는 것이다. 그러니까 동성결혼의 합법화는 정통적 결혼제도 자체의 약화를 야기한다는 주장이다. 앞선 주장을 변주한 것으로 보이는 이 주장은 두가지를 공격하고 있다. ⅰ) 역시나 동성결혼에 대한 비판으로 두 번째 동성에 반대 주장과 비슷하다. 나머지 ⅱ)는 이혼률 증가가 마치 사회의 타락을 상징하는 지표처럼 주장하는 것이다. 여기에 대한 비판은 5-2 ‘역사 속의 결혼: 황금시대의 신화’절에서 한 번 검토했지만, 본문의 문장을 발췌해 보겠다.
과거에는 여성들이 남편한테 무시를 당하거나, 심지어 학대를 당하면서까지도 결혼생활을 유지했다. 경제적 능력, 그러니까 취직이라는 선택지가 없었기 때문이다. 현대사회에서 이혼율이 증가하는 이유 중 하나가 여성의 자율성이 제고되었기 때문이라는 점은 명백하며, 누릴 수 있는 기회가 증가함에 따라 여성들의 자유권이 신장되었다는 사실을 애석하게 여겨서는 안 될 것이다.(209쪽)
이어서 조금 더 강화된 반대 주장을 확인할 수 있다. 이 요약본에서 모든 사례를 열거할 수는 없지만, 그것들의 공통된 근거가 혐오라는 사실만 짚고 넘어가겠다.
정말이지 동성결혼이 전통적 결혼을 모독하는 것이라는 생각은 혐오와 오염을 끌어들이지 않고서야 이해할 수 없다. 존경받을 만한 자격이 없는 이성애자들과 게이 및 레즈비언들이라는 계급 사이에 있는 유일한 구분, 사람들이 보이는 반응의 차이를 설명해주는 유일한 구분은 전자의 성행위와 달리 후자의 성행위는 주류에게 혐오감을 준다는 것뿐이다. (214쪽)
5-4 “결혼할 권리”란 무엇인가
인종 간 결혼금지법을 무효화 시킨 러빙 대 버지니아 주의 판별에 따르면 “결혼할 권리”는 “인간의 가장 기본적인 시민권 중 하나”라고 지칭한다. 누스바움은 인종차별과 관련된 판례와 성적지향 판례 사이의 유비관계를 계속해서 설정한다. 결국, 미국적 전통에서 결혼할 권리는 ‘기본권’으로 인식된다는 셈인데, 언제나 그렇듯이 누스바움은 토론의 테이블이 세팅되는 그 전제를 먼저 검토한다. 질문은 두 가지다.
ⅰ) 결혼할 권리란 무엇을 의미하는가?
누스바움은 결혼할 권리를 단순히 평등하게 보장되어야 하는 권리로 보지 않는다. 결혼할 권리에서는 평등보장조항과 적법절차조항 함께 고려해야 한다는 점에서, 단순히 차별받지 않는 권리 이상의 무언가를 의미한다. 몇 가지 사례를 들면서 수정헌법제1조에서 언급된 서신교환의 자유보다 결혼할 권리를 앞선 자유로 규정한다. 아주 간단한 예로 누스바움은 “어떤 주의 주정부가 모든 사람의 결혼할 권리를 금지한다면, 이는 평등한 조치이기는 하지만 위헌이다”라고 말한다. 다시 한 번 적법절차조항과 평등보장조항을 확인 할 수 있는 부분이다.
결혼권이 자유권이면서도 평등권인 만큼, 그것을 제한하려고 할 때는 반드시 합당한 근거가 있어야 한다. 즉, 시민의 기본권을 울타리 밖으로 밀어냄으로써 얻는 국가차원이 이익을 말이다. 언제나 그렇지만, 이 압도적인 이익을 증명할 수가 없다. 과연 동성결혼을 금지함으로써 얻는 압도적 이익이란 것이 무언인지 도통 모르겠다.
ⅱ) 결혼할 권리를 갖는 사람은 누구인가?
“누가 권리를 갖는가?”라는 질문은 이 책에서는 이렇게 요약된다. 그것은 개인인가 국가인가. 동성결혼뿐만 아니라 근친결혼 사례를 확인하며, 결혼할 권리를 두고 국가와 개인 사이의 공방을 확인할 수 있다. 이 절에서는 누스바움이 직접 요약하는 데, 그것을 발췌하는 것이 가장 효과적일 것 같다.
모든 성인에게는 결혼 상대를 선택할 권리가 있다. 그들이 결혼할 권리를 갖는 까닭은 결혼을 통해 2세를 생산할 수 있기 때문만이 아니라, 결혼이 감정적이고 사적인 차원에서 중요한 일이기 때문이다. 결혼할 권리는 적법절차조항에 의거하여 기본ㄹ권인 동시에 모든 사람에게 평등하게 보장된다. 국가에 압도적인 공적 법익이 없는 한, 어떤 집단에 속한 사람들이라도 이 권리를 박탈당하지 않는다. 근친결혼이나 중혼을 금지할 때 국가는 국가의 정책적 고려가 개인의 권리보다 중요함을 증명할 책임을 진다.(222쪽)
5-5 메사추세츠, 코네티컷, 캘리포니아, 아이오와: 법적 문제들
캘리포니아 주와 코네티컷 주는 ‘시민적 결합’을 인정했으며, 이 제도는 결혼에 따르는 모든 특전과 혜택을 동성커플에게 동일하게 제공된다. 하지만 문제는 여전한 것으로 보인다. 동성결혼 금지는 물론이고 시민적 결합이라는 개념 또한 결혼개념을 대체하기에는 부족하기 때문이다. 누스바움은 이 책의 주제인 헌법을 기초로 하여 다음 과 같은 네 가지 질문을 한다.
ⅰ) 시민적 결합이라는 제도는 그 자체로 충분한가, 아니면 결혼이라는 지위가 헌법적 우위에 있는가?
결혼의 표혀적 측면에서 가장 중요한 것은 ‘공적 존엄성’이다. 그러니까 타인들에게 인정받고 존중을 받을 수 있는 일종의 승인인 셈이다. 그렇기 때문에 결혼제도에 비해서 ‘시민적 결합’이라는 제도는 2등급 지위를 가질 수밖에 없다. 이것과 관련된 차별적 맥락이 적나라하게 드러나는 예시는 바로 인종 간 결혼금지다. 과거 인종 간 결혼에 반대했던 주들이 내세웠던 개념 또한 ‘인종 간 결합’이기 때문이다. 이것으로 보았을 때 시민적 결합이라는 제도는 그 자체로 해결책이 될 수 없음을 볼 수 있다.
ⅱ) 이 문제는 적법절차조항의 문제인가, 평등보장조항의 문제인가, 아니면 둘이 복잡하게 뒤섞여 있는 문제인가?
2015년 미격연방대법원은 적법절차조항과 평등보장조항을 근거로 하여 동성결혼을 합법화로 이끌어 냈다. 이 장에서도 아이오와를 제외한 3개주는 명시적으로 적법절차조항과 평등절차조항을 적용하였다. 그렇다면, 동성결혼을 반대하는 주정부가 증명해야 할 것은, 이 자유권과 평등권을 제약할 수 있는 압도적이고 강력한 법익이다.
ⅲ) 주정부가 갖는 대항적 법익에 대하여 동성결혼의 권리를 추정할 때, 성적 지향을 평등보장조항에 따라 위헌의심차별로 간주해야 하는가?
세 번째 물음은 요약보다는 핵심만 짚고 넘어가겠다. 매사추세츠 주 대법원은 동성애결혼금지가 기초적인 합리성 심사조차 통과할 수 없다고 하였다. 나머지 세 개 주는 각기 조금씩 다른 결론에 이른다. 여기서 중요한 부분은 우리가 4장에서 보았던 위헌의심차별의 전통적 기준에 근거한다. 이에 대한 내용을 226쪽을 한 번 읽어보면 될 것이고, 함께 4장 요약본을 참고하면 더욱 좋을 것 같다.
ⅳ) 동성결혼을 막을 수 있는 압도적 주 정부의 법익이 있다면 그 법익은 무엇일까?
동성결혼을 금지함으로써 대항적인 국가이익은 무엇인가. 결국 반대의견은 대부분 전통에 근거하여 반론할 뿐이다. 227-228쪽에 걸쳐 진행되는 누스바움의 서술은 시원시원하다. 지금까지 여러 차례 언급했던 것처럼 “전통은 차별에 대한 설명을 정당화 하지 못하며, 그저 차별을 반복할 뿐이다” 혹은 “소수자들의 기본권은 다수결주의에 따른 정치적 절차에 공평하게 반영되지 못하기 때문이다”라고 누스바움은 주장하다.
5-6 결혼의 미래(요약 하지 않음)
6장: 사생활 보호: 섹스클럽, 공공장소에서의 섹스, 위험한 선택들(237쪽-280쪽)
6-1 혐오: 아직도 건재하다
지금까지 진행된 사례들을 살펴보면, 혐오정치는 조금씩 사라지는 듯한 인상을 준다. “상호합의된 성관계”에서는 점차 사라지고 있고, 동성결혼에서는 혐오정치가 표면적으로는 다른 주장을 내세운다. 물론, 이들이 근거하고 있는 것은 여전히 혐오정치이지만 말이다. 그러나 여전히 공개적으로 혐오정치가 작동하고 있는 부분이 있다. 성인업소나, 게이찜질방과 같은 장소가 그러하다. 이와 함께 데블린의 논의에서 보았던 것처럼 ‘공공생활방해죄’가 다시 한 번 주목받을 수밖에 없게 된다.
마지막 6장은 우리가 지금까지 검토한 모든 것들이 등장한다. 어쩌면 누스바움의 서술방식을 생각했을 때 자연스러운 결과일지도 모른다.
a) 공공생활방해죄를 무엇으로 정의해야한는가
b) 수정헌법 제1조가 보장하는 표현의 자유는 어디까지 보장되는가
c) 사생활의 권리는 어떻게 이해해야 하는가.
* 상호합의한 성인 간의 행위를 법적으로 감시할 수 있는 한계는 어디까지인가
1절 마지막 부분에서 누스바움은 섹스클럽이나 성인업소에 대한 자신의 생각을 개진한다. 우리가 흔히 퇴폐적이라고 생각되는 이 장소에 어떤 의미가 있을까. 차별의 역사 속에서 어쩌면 폐쇄적인 이 공간은 모종의 중요성을 띄었을지 모른다. 그녀의 주장은 흥미롭다. 240쪽을 참고하길 바란다.
6-2 개념 분명히 하기: 손해, 생활방해, 사생활
누스바움은 자유의 영역(개인의 자기본위적)을 밀의 이론을 바탕으로 하여 설명한단. ‘자기본위적 행위’와 ‘타자관련 행위’의 구분는 세 가지 유형으로 구분 될 수 있는데, 이것을 기초로 하여 1절에서 언급한 경계짓기 어려운 개념들을 구분지으려 한다. 역시나 개인의 권리를 제한하기 위해서는 합의하지 않은 제3자의 ‘손해’를 증명해야하기 때문이다.
ⅰ) 즉각적 손해를 끼칠 위험이 있는 행위
ⅱ) 직접적 불쾌감(원초적 대상)
ⅲ) 자기본위적 행위: 합의하지 않은 제3자의 삶에 직접적 영향도 끼치지 않는다.
말을 할 것도 없이 ‘즉각적 손해’는 개인의 타인관련 행위로써 개입의 정당성을 확보할 수 있다. 문제는 ⅰ·ⅱ 유형인데, 여기서 제기되는 ‘직접적 불쾌감’이나 ‘자기본위적 행위’ 사이에 경계선은 자주 모호해지기 일쑤다. 바로 이곳에 걸리는 것이 ‘생활방해’ 즉, 우리가 주로 토론할 ‘공공생활방해’이다. 누스바움은 공공생활방해를 규정할 수 있는 세 가지 기준을 제시한다. 첫째 인과관계이다. 그러니까 A라는 원인과 B라는 원인사이에 자명한 인과성이 증명되어야 된다. 둘째 부담이다. 즉, 합의보지 않은 제3자는 그 결과에 대해 부담을 느끼기에, 공공생활방해는 원치않은 손해다. 셋째, 정당한 혐오란 있을 수 없지만, 인정해야할 혐오가 있다. 그것은 원초적 대상에 대한 혐오다. 계속해서 누스바움이 주장하는 것은 혐오 자체를 거부하는 것이 아니다. 원초적 대상과 유비적 관계를 설정하고, 그것을 바탕으로 특정 집단과 개인에게 투사하는 투사적 혐오, 즉 혐오정치를 반대하고 있는 것이다. 이 세 가지 조건을 충족시키는 구문은 이런 것이다.
수용자에게 영향을 끼치는 실제의 물질이었으며, 피해자는 이 영향을 받기로 동의하지 않았고, 문제가 되는 혐오감은 원초적 대상을 향한 혐오이지 투사적 혐오가 아니었다.(243쪽)
위의 세 조건을 충족시킨 경우, ‘사적 생활방해’ 혹은 ‘공공생활방해’ 범주에 포함된다. 이 두 개념이 서로 연관되는 것은 “기본적으로 사적 생활방해가 공중 일반에게 영향을 미치는 경우”를 상정하기 때문에, 생활방해죄를 확장 해석할 수 있다.
우리를 곤란하게 하는 것은 사생활의 범위 문제이다. 6장에서 섹스클럽과 같은 장소를 어떤 식으로 해석할 것인지. 즉, 이것은 공공장소인지, 사적 행위가 벌어지는 장소인지가 중요한 문제가 된다. 다수의 사람들이 사용한다는 의미에서 ‘공공성’을 얘기했을 때 발생되는 문제는 ⅲ)문제이다. 물론, 섹스클럽이 합의된 사람들에게만 공개되는, 일정 수준의 은폐된 공간이란 ⅱ)문제도 함께 한다.
우리가 흔희 퇴폐클럽, 음란공간이라고 불리는 영역은 그 자체의 용어 때문에 몇 가지 혼란이 발생한다. 누스바움이 지적한 것처럼, 이러한 섹스클럽의 모호한 경계, ‘공공장소’와 ‘사적 생활공간’의 모호함 때문에 수많은 문제가 발생한다. 우리가 이전 장에서 확인한 것처럼 ‘사적 생활’을 정의할 때 ‘공간적 개념’과 ‘결정권 개념’은 혼재되어 있다. 누스바움은 이 문제를 계속해서 밀어붙인다.
6-3 섹스와 생활방해죄
3절에서 제기하고 있는 문제 또한 이 ‘공공생활방해’ 즉, 공간성에 초점이 맞추어져 있다. ‘공중보건 생활방해’라는 이유로 특정 시설을 금지하는 법안이 있다. 그런데 과연 이 법안은 정당한가. 그러니까 그 공간(구조·장소)을 직접적으로 폐쇄하는 게 과연 ‘공공생활방해’라는 이름 아래 논리적으로 가능하냐는 물음이다. 이에 맞닿아 있는 것은 3장에서 논의 했던 내용들이다.
우리가 앞선 기준에서 보았던 것처럼 이는 두 가지 기준을 충족할 수 없다. 일단 섹스클럽은 합의하지 않은 제3자에게 노출되어 있는 것이 아닌 만큼 ‘직접적 불쾌감’을 유발하지 않는다. 유발한다면 오직, 혐오가 스며들어간 상상적으로 투사한 투사적 혐오만 자리잡을 수 있다. 우리가 면밀히 살펴봐야 하는 것은 뉴욕 시 조례에서 나온 ‘공공생활방해’의 정의이다.
인간의 생명에 위험하거나 보건에 해로운 모든 것(249쪽)
오늘날 동성애에 대한 많은 반론은 이러한 ‘보건’이라는 개념아래서 이뤄지는 경우가 많다. 그러나 누스바움은 이 조례에는 “원치 않는 제3자에게 피해를 끼친다는 조건이 포함되어 있지 않다”라고 지적한다. 위의 ‘보건에 해로운 것’이 내포하는 몇 가지 사안과 동성애가 인과적으로 전혀 무관하다고 주장하지는 않는다. 오히려, “게이들의 공동체는 콘돔을 사용하지 않는 섹스가 위험할 수 있다는 사실을 구성원들에게 기꺼이, 자발적으로 경고”해 왔다. 이러한 환경 속에서 콘돔을 사용하지 않고 자발적으로 위험을 감수하는 것은 ‘개인의 선택’ 영역이다. 그렇다면, 우리는 이러한 위험을 무릅쓰고 행하는 행위를 개입할 여지가 있는가.
만약 개입의 근거가 ‘위험’이라고 한다면 별다른 설득력이 없다. 예컨대, 우리는 위험을 무릅쓰고 하는 일은 너무나도 많다. 누스바움으 249-250쪽에서 예시로 드는 것을 살펴보면, 단순히 안정성을 이유로 개입할 근거가 없다는 얘기다. 결국 이 근저에도 (투사적) 혐오가 작동하고 있는 것이다. 그리고 위험한 행위가 유발되는 섹스가 과연 섹스클럽과 같은 장소에서만 일어나는지도 의심스럽다. 우리가 흔히 사적 공간이라고 불리는 ‘가정’에서도 수많은 폭력사건이 일어나고 있지 않은가. 문제는 ‘범죄자’들이지 공간적 개념 그 자체가 아니다(255-256쪽 참고).
6-4 헌법적 원칙? 평등보장조항, 적법절차조항, 표현의 자유
우리는 수정헌법 제14조에 근간한 평등보장조항, 적법절차조항에 대해 많은 사례를 통해 확인했었다. 3절에서 우리의 머리를 아프게 하는 것은 ‘표현의 자유’문제이다. 이 장은 상당히 흥미롭게 등장하는데, 가령 스티립 댄싱의 경우이다. 과연 스트립 댄싱은 표현의 자유로 보아야 하는가. 개인적으로 놀라웠던 것은, 리처드 포스너 판사의 접근방법이다. 그는 스트립 댄싱을 서양무용의 전통에서 스트립 댄싱의 의미가 무엇인지, 그리고 그에 따라 어떤 메시지가 전달되는지 등을 검토한다. 어쩌면 당연한 검톹방식일 수도 있겠지만, 도덕관련 수많은 판례들이 편견과 통념에 근거하였던 것을 보았을 때 그의 접근방법은 놀랍게 다가왔다. 그런데 이 사건은 연방대법원에 상고되었는데, 이전과 다른 전개로 이어진다.
‘부수효과 원칙’이라는 흥미로운 개념이 등장한다. 그러니까 스트립 댄스를 직접적으로 제한할 생각은 없지만, “사회질서와 도덕을 보호”한다는 법익에 따라 댄서들의 표현적 활동은 부수적으로 침해된다는 말이다.
이 사건을 둘러싼 판사들 간의 논쟁에서 우리는 데블린적 주장이 여전히 살아있음을 확인할 수 있다. 여전히 ‘공간’개념과 ‘결정권’개념은 혼재되어 있으며, 합의하지 않은 제3자의 소해 따윈 관심 없다. 여전히 ‘공중도덕’이라는 혐오정치에 바탕을 둔 “도덕적 반대”를 한다.
화이트나, 포크너는 이 사건을 표현의 자유와 연결 지으면서, 이것이 기본권과 관련 있음을 시사한다. 포크너는 서양무용의 역사적 맥락을 고려해서 스트립 댄싱의 표현성을 인정했으며, 화이트는 특정 맥락에서 노출을 금지하는 법안은 엄격하게 심사해야하는 입장이다. 이와 반대의 데블린적 논의를 펼치는 판사들의 전략은 명확하다. 엄격한 심사대상이 아닌, 그러니까 기본권 제약의 문제까지 확장하지 않는다. 그렇기 때문에 압도적인 법익을 증명하라는 화이트의 의견이나, 노출이 표현에서 핵심역할을 한다는 포크너의 주장은 암암리에 부정 당한다.
우리는 오랫동안 사적영에서 ‘공간’개념을 의심한다. 누스바움은 시종일관 이 개념의 모호성을 지적한다. 269쪽 3절 마지막 문단에서 표현의 자유 영역으로 검토한 섹스문제를 언급한다. 그녀는 표현의 자유로는 이 내밀하고 은밀한 사적 행동의 영역을 완전 보호하지 못한다고 한다. 결국 우리에게 남은 마지막 관문은 ‘사생활’에 대한 규정이다. 그리고 누스바움은 “자유를 주거 밖의 공간으로 확장하는 것”을 목표로 한다.
6-5 공적인 것과 사적인 것: 혼란, 그리고 또 혼란
누스바움은 책 전체를 통해서 전개된 ‘자기본위적 행위’ ‘타자관련 행위’ ‘사적 공간’ ‘공적 공간’을 간결하게 정리한다. 이는 271-272쪽에 걸쳐서 나오는 여섯 단계의 논의를 천천히 읽어보길 바란다.
6-6 합리적 정책: 격리와 자기본위적 행위
누스바움은 사생활과 관련된 혼잡스런 개념을 정리하는 데에는 5절 3,4구분을 적극적으로 활용해야 한다고 말한다. 결국 중요한 것은 ‘상호간의 합의’와 ‘타자관련 행위’이다. 누스바움이 사상활에 있어 공간적 개념을 비판은 이러한 맥락에서 보아야 한다. 그러니까 상호간의 합의가 된 행위가 합의하지 않은 제3자에게 직접적인 불쾌감과 손해를 끼치지 않은 한에서 절대적으로 사적 행위라는 것이다. 그러나 공간적 개념이 개입하는 순간, 이러한 불쾌감과 손해는 추정적(상상적)으로 변한다. 그리고 이 순간 투사적 혐오(정치)가 들어설 여지가 생긴다.
누스바움은 휴게소나 공원 등과 같은 장소에서도 행해지는 은밀한 행위 또한 사적생활의 범주에 포함된다고 주장한다. 물론, 여기에는 전제가 있다. 우리가 끊임없이 논의 했던 밀의 ‘자기본위적 행위’와 ‘타자관련 행위’이다.
누스바움은 마지막으로 혐오에 대해서 경계를 늦추지 않는다. 누스바움이 혐오 자체에 대한 완강한 거부를 행사하는 것은 아니다. 누스바움은 혐오에 일정부분 역할이 있으며 또한 긍정적으로 해석할 여지도 있다고 말한다. 하지만 투사적 혐오는 언제나 거부되어야 할 예속정치이며, 낙인효과를 가져온다. 그리고 혐오라는 감정은 그 자체로 신뢰할 수 없는 만큼, 계속해서 의심해야한다고 한다.
